竞业禁止和商业秘密保护应当如何区别和认定

国浩律师集团（北京）事务所
马东晓

竞业禁止，通常是指在竞争性营业中，对特定人员的竞争行为予以禁止。竞业禁止法律制度，是基于劳动法理论而产生的，即在劳动关系中，劳动者对用人单位有忠诚义务，这种忠诚义务不仅在劳动者在职期间而且在离职一段时间后仍旧需要承担。特殊情况下，基于委任关系或者代理，公司的董事、经理或者合伙企业的合伙人，也对公司或者合伙承担竞业禁止义务。
依竞业禁止产生的依据不同，可将竞业禁止分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。法定竞业禁止主要对公司的董事、经理或者合伙企业的合伙人，而对于普通劳动者，往往是通过签订协议，约定竞业禁止业务。但是，竞业禁止协议实际是限制劳动者自由择业甚至劳动的权利，所以，各国立法均将竞业禁止限制在合理的范围内，使之不违反公共政策，不侵害到公民的宪法权利。
在美国，有人将竞业禁止的行为分为四类：（1）不得竞争，即限制独一无二的原雇员为竞争对手服务；（2）保密，即限制原雇员使用雇主的重要信息和商业秘密；（3）不得拉拢客户，即限制原雇员拉拢雇主原有客户；（4）不得招募，即限制原雇员拉拢原雇主的其他雇员跳槽或者雇佣其他雇员。
至于商业秘密，在我国的法律中有专门的解释，即指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
在劳动关系中，劳动者取得工资而支付的对价??即劳动，应当包含一般知识、经验和技能以及商业秘密三个部分。通常，一般知识是指一个劳动者在就业前所获得的必须的生产和生活常识；经验和技能是指劳动者从事本行业所应当掌握的本行业共有的普通技术、积累的非诀窍类的一般经验；而商业秘密是用人单位采取了保密措施的、能带来巨大经济效益的特殊信息。
目前，世界各国的商业秘密保护的立法和判例均认为，一般知识和经验、技能属于劳动者的人格财产，不应当纳入商业秘密的范围，因此不应当通过约定予以限制，否则就侵犯了就业权利和择业自由。
毋庸置疑，商业秘密对于其持有人具有重大的价值，对商业秘密的保护也历来被人们所重视。根据商业秘密的性质，对商业秘密的保护可以分为基于合同法的保护和基于侵权法的保护。
商业秘密的合同保护就是指商业秘密持有人与相对人签订保密合同，约定保守商业秘密的内容，并依据违约之诉寻求救济的方式。商业秘密的侵权保护就是指商业秘密所有人，对侵犯商业秘密的行为提起侵权之诉寻求保护的方式。在特定情况下，违约之诉和侵权之诉会发生竞合，当事人可以选择。
因为竞业禁止协议可以约定雇员在任职期间以及离职后一段时间内保守雇主的商业秘密，因此雇主往往将竞业禁止协议与保密协议合在一起，本案例就属于这种情况。
由于竞业禁止协议是基于劳动关系产生的，因此属于劳动合同范畴，尤其是当竞业禁止协议中约定了保守商业秘密的有关事项时，根据《劳动法》第22条规定，该内容属于劳动合同的一部分。按照《劳动和社会保障部办公厅关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》（劳社厅函【1999】69号）规定，用人单位是可以依据该竞业禁止协议申请劳动合同仲裁的。同时，如果用人单位有证据证明劳动者或者第三人存在侵犯自己商业秘密的行为，也可以直接提起侵权之诉，制止他人侵犯自己的商业秘密。
综上所述，竞业禁止是限制从事某种业务、行为和营业；商业秘密保护是限制对商业秘密的泄漏和使用。前者是通过对劳动者就业和择业的限制来维持用人单位的竞争优势；后者是通过对知识产权采取保密措施来保护用人单位的财产权利。两者的性质不同，适用的对象不同，但又有重合的地方。
当前我国的现实是人才流动不够，劳动报酬不高，竞争不规范，用工保护及社会保障制度建设不完善。因此，笔者认为竞业禁止应当慎用，即应当将含有保密内容的竞业禁止约定限定在除一般知识、经验和技能之外的合理范围内，使得用人单位真正能够将确实属于自己商业秘密予以保护。另外，在立法尚不完善的情况下，司法实践应当充分考虑竞业禁止所限制的时间、地域和范围，以及受竞业禁止限制的劳动者的补偿给付等问题，以做到保护劳动者的基本生存与劳动权利和企业商业秘密财产权利的兼顾。
（作者系国浩律师集团北京事务所合伙律师，全国律协知产委专利分会主席）


最高人民法院


最高人民法院关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排

２００１年８月７日最高人民法院审判委员会第１１８６次会议通过

法释〔2001〕26号


中华人民共和国最高人民法院公告
《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》已于２００１年８月７日由最高人民法院审判委员会第１１８６次会议通过。根据最高人民法院和澳门特别行政区代表协商达成的一致意见，本《安排》在内地以最高人民法院发布司法解释的形式予以公布，自２００１年９月１５日起施行。

二○○一年八月二十七日


根据《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第九十三条的规定，最高人民法院与澳门特别行政区代表经协商，现就内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据问题规定如下：

一、一般规定

第一条　内地人民法院与澳门特别行政区法院就民商事案件在内地包括劳动争议案件，在澳门特别行政区包括民事劳工案件相互委托送达司法文书和调取证据，均适用本安排。

第二条　双方相互委托送达司法文书和调取证据，均须通过各高级人民法院和澳门特别行政区终审法院进行。最高人民法院与澳门特别行政区终审法院可以直接相互委托送达和调取证据。

本安排在执行过程中遇有问题，应当通过最高人民法院与澳门特别行政区终审法院协商解决。

第三条　各高级人民法院和澳门特别行政区终审法院相互收到对方法院的委托书后，应当立即将委托书及所附司法文书和相关文件转送根据其本辖区法律规定有权完成该受托事项的法院。

如果受委托方法院认为委托书不符合本安排规定，影响其完成受托事项时，应当及时通知委托方法院，并说明对委托书的异议。必要时可以要求委托方法院补充材料。

第四条　委托书应当以中文文本提出。所附司法文书及其他相关文件没有中文文本的，应当提供中文译本。

第五条　委托方法院应当在合理的期限内提出委托请求，以保证受委托方法院收到委托书后，及时完成受托事项。

受委托方法院应优先处理受托事项。完成受托事项的期限，送达文书最迟不得超过自收到委托书之日起两个月，调取证据最迟不得超过自收到委托书之日起三个月。

第六条　受委托方法院应当根据本辖区法律规定执行受托事项。委托方法院请求按照特殊方式执行委托事项的，如果受委托方法院认为不违反本辖区的法律规定，可以按照其特殊方式执行。

第七条　委托方法院无须支付受委托方法院在送达司法文书或调取证据时发生的费用或税项。但受委托方法院根据其本辖区法律规定，有权在调取证据时，要求委托方法院预付鉴定人、证人、翻译人员的费用，以及因采用委托方法院在委托书中请求以特殊方式送达司法文书或调取证据所产生的费用。

第八条　受委托方法院收到委托书后，不得以其本辖区法律规定对委托方法院审理的该民商事案件享有专属管辖权或不承认对该请求事项提起诉讼的权利为由，不予执行受托事项。

受委托方法院在执行受托事项时，如果该事项不属于法院职权范围，或者内地人民法院认为在内地执行该受托事项将违反其基本法律原则或社会公共利益，或者澳门特别行政区法院认为在澳门特别行政区执行该受托事项将违反其基本法律原则或公共秩序的，可以不予执行，但应当及时向委托方法院书面说明不予执行的原因。

二、司法文书的送达

第九条　委托方法院请求送达司法文书，须出具盖有其印章的委托书，并在委托书中说明委托机关的名称、受送达人的姓名或者名称、详细地址及案件性质。如果执行方法院请求按特殊方式送达或者有特别注意的事项的，应当在委托书中注明。

第十条　委托书及所附司法文书和其他相关文件一式两份，受送达人为两人以上的，每人一式两份。

第十一条　完成司法文书送达事项后，内地人民法院应当出具送达回证；澳门特别行政区法院应当出具送达证明书。出具的送达回证和送达证明书，应当注明送达的方法、地点和日期，及司法文书接收人的身份，并加盖法院印章。

受委托方法院无法送达的，应当在送达回证或者送达证明书上注明妨碍送达的原因、拒收事由和日期，并及时退回委托书及所附全部文件。

第十二条　不论委托方法院司法文书中确定的出庭日期或者期限是否已过，受委托方法院均应送达。

第十三条　受委托方法院对委托方法院委托送达的司法文书和所附相关文件的内容和后果不负法律责任。

第十四条　本安排中的司法文书在内地包括：起诉状副本、上诉状副本、反诉状副本、答辩状副本、授权委托书、传票、判决书、调解书、裁定书、支付令、决定书、通知书、证明书、送达回证以及其他司法文书和所附相关文件；在澳门特别行政区包括：起诉状复本、答辩状复本、反诉状复本、上诉状复本、陈述书、申辩书、声明异议书、反驳书、申请书、撤诉书、认诺书、和解书、财产目录、财产分割表、和解建议书、债权人协议书、传唤书、通知书、法官批示、命令状、法庭许可令状、判决书、合议庭裁判书、送达证明书以及其他司法文书和所附相关文件。

三、调取证据

第十五条　委托方法院请求调取的证据只能是用于与诉讼有关的证据。

第十六条　双方相互委托代为调取证据的委托书应当写明：

一委托法院的名称；

二当事人及其诉讼代理人的姓名、地址，及其他一切有助于辨别其身份的情况；

三委托调取证据的原因，以及委托调取证据的具体事项；

四被调查人的姓名、地址，及其他一切有助于辨别其身份的情况，以及需要向其提出的问题；

五调取证据需采用的特殊方式；

六有助于执行该委托的其他一切情况。

第十七条　代为调取证据的范围包括：代为询问当事人、证人和鉴定人，代为进行鉴定和司法勘验，调取其他与诉讼有关的证据。

第十八条　如委托方法院提出要求，受委托方法院应当将取证的时间、地点通知委托方法院，以便有关当事人及其诉讼代理人能够出席。

第十九条　受委托方法院在执行委托调取证据时，根据委托方法院的请求，可以允许委托方法院派司法人员出席。必要时，经受委托方允许，委托方法院的司法人员可以向证人、鉴定人等发问。

第二十条　受委托方法院完成委托调取证据的事项后，应当向委托方法院书面说明。

如果未能按委托方法院的请求全部或部分完成调取证据事项，受委托方法院应当向委托方法院书面说明妨碍调取证据的原因，并及时退回委托书及所附全部文件。

如果当事人、证人根据受委托方的法律规定，拒绝作证或推辞提供证言时，受委托方法院应当以书面通知委托方法院，并退回委托书及所附全部文件。

第二十一条　受委托方法院可以根据委托方法院的请求，并经证人、鉴定人同意，协助安排其辖区的证人、鉴定人到对方辖区出庭作证。

证人、鉴定人在委托方地域内逗留期间，不得因在其离开受委托方地域之前，在委托方境内所实施的行为或针对他所作的裁决而被刑事起诉、羁押，或者为履行刑罚或者其他处罚而被剥夺财产或者扣留身份证件，或者以任何方式对其人身自由加以限制。

证人、鉴定人完成所需诉讼行为，且可自由离开委托方地域后，在委托方境内逗留超过七天，或者已离开委托方地域又自行返回时，前款所指的豁免即行终止。

证人、鉴定人到委托方法院出庭而导致的费用及补偿，由委托方法院预付。

该条所指出庭作证人员，在澳门特别行政区还包括当事人。

第二十二条　受委托方法院取证时，被调查的当事人、证人、鉴定人等的代理人可以出席。

四、附则

第二十三条　受委托方法院可以根据委托方法院的请求代为查询并提供本辖区的有关法律。

第二十四条　如果本安排需要修改，应当通过最高人民法院与澳门特别行政区代表协商解决。

第二十五条　本安排自二○○一年九月十五日起生效。