我国合同法第四十九条的完善

中国人民大学法学院2003级民商法专业法学硕士 李学林


我国合同法第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。这是我国立法对表见代理的正式规定。
然而,我国现行民事立法的规定过于原则。依据该条规定,表见代理只须具备一个条件即可成立,即“第三人有理由相信行为人有代理权”。可见，对“有理由”这个概念的理解，就成了认定行为人是否构成表见代理的关键。 但是，“有理由”这三个字的内涵非常模糊，不仅民法理论上存在较大的争论与分歧，司法实践中也缺少科学统一的认定标准，造成具体理解运用的混乱。本文将就此分析我国现行立法的不足，并提出进一步完善的建议。
一，我国现行表见代理制度的立法不足
（一），按照学术界的通说，表见代理的构成要求行为相对人“善意无过失”，“善意无过失”是一个内涵和外延都非常明确的概念，在理论和实务界也都有相对统一的理解。然而在立法上，合同法并未确定交易相对人的“善意无过失”,而为第三人“有理由”相信行为人有代理权。“有理由”的标准如何把握？由于“有理由”的概括性和模糊性，其可被理解为第三人主观上的“善意”,也可被理解为仅指第三人所处的某种客观情势,这样就给解释带来混乱，又使第三人在主张表见代理时拥有极其宽阔的选择余地,明显置本人于不利。不利于协调被代理人和第三人的利益平衡。
（二），能否从“有理由”这个概念，推导出被代理人的 “善意且无过失”？也即，构成表见代理是否要求被代理人善意且无过失？被代理人的过错是否是表见代理的认定依据？对这一问题，立法保持了高度的沉默，学术界对此也是争论不休，司法实践操作更是莫衷一是。
（三），法律没有规定表见代理的具体形态。我国合同法未仿照德国、日本等国民法典列举规定成立表见代理的诸种法定事由。合同法第49条只原则性的规定了发生表见代理的三种情形：即行为人没有代理权，超越代理权和代理权终止后发生的表见代理。此种立法选择利弊共存:其利在便于法官依个案的具体情势灵活作出裁判;其弊则在于在实践中缺乏可操作性，给司法部门留下了过大的自由裁量权。司法实践中适用此种弹性规定,要取决于法官正确的公平观念及对立法意图的把握,适用上难免导致偏差。因此,对合同法规定的表见代理成立条件作出某些法律适用上的限制性解释,当属必要。
二，完善我国表见代理制度的立法设想
从上文的分析可见，我国的表见代理立法是不完善的，通过《民法典》的制定对表见代理制度予以完善还为时尚远。现实的解决思路就是通过司法解释予以完善。
（一）人民法院可以对《合同法》第49条进行限缩解释。将“有理由”解释为交易相对人的“善意无过失” 。即明确相对人的善意无过失要件。这样可以增加认定的可操作性，减少法律理解和适用的混乱。
（二）明确指出，表见代理的成立，不以被代理人主观上具有过失为必要条件，即使被代理人没有过失，只要客观上第三人有理由相信行为人有代理权，存在使第三人信以为真的表象与理由，即可成立表见代理。尽管多数表见代理中本人都存在或多或少的过失行为（作为和不作为），但本人过错只是表见代理的表面特征，而不能是必备的要件。本人不能以自己无过错而抗辩免责，但相对人可以证明本人的过错行为而主张其正当理由的充分与合理。
在证据规则上，认定表见代理时，可以采取“事实自证”的方法，只要在客观上存在足以使第三人相信代理权存在的事实，就可以认定成立表见代理，而不必去考虑被代理人是否有过错的主观心态 。因为，当事人的过错，是思想层面的问题，在司法实践中具体认定的主观随意性非常强。对于同样的认识对象，不同的人可能有不同的认定结果。采用“事实自证”，可以克服主观认证方法的弊端，有利于司法实践的统一。
（三）明确规定表见代理的具体类型。将合同法49条的原则性标准细化，从审判观念上形成判断表见代理能否成立的具体标准，增强司法实践的可操作性。大致来说，表见代理的具体类型可以细化为如下几种：
1，本人以书面，口头或者其他形式直接或间接向相对人表示已经授权而实质未授权，相对人依赖本人的表示而与行为人进行的交易行为；
2，本人将其具有代理权证明意义的文书印鉴交与他人，他人凭此以本人的名义从事民事活动，相对人对此信赖而进行的交易；
3，本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示的；
4，本人虽对行为人的代理权作了某些限制，但未在委托书中说明，或者本人授予代理人一定的代理权，但事后又加以限制，代理人不顾其限制而按原来的代理权进行代理活动，但相对人并不知情；
5，本人委托授权不明，而客观情况又能使善意相对人误信行为人对所为事项有代理权；
6，代理期间届满或代理事务完成后本人与代理人之间约定代理权消灭，但第三人并不知情；
7，本人撤回委托后未采取收回代理证书，通知第三人，或者发布代理权撤回的公告等措施，致使相对人不知道代理权已不存在，仍与代理人为民事行为。



江西省抚州市人民政府办公室


抚州市人民政府办公室关于印发抚州市职工生育保险实施办法的通知



各县（区）人民政府、金巢经济开发区管委会，市政府各部门：

《抚州市职工生育保险实施办法》已经市政府第7次常务会议研究同意，现印发给你们，请认真遵照执行。









二〇一二年三月二十九日



抚州市职工生育保险实施办法



第一条 为维护女职工合法权益，保障女职工生育和实施计划生育手术期间的基本生活和基本医疗需求，促进妇女平等就业，根据《江西省职工生育保险暂行规定》(赣府厅发[2011]48号)，结合我市实际，制定本办法。

第二条 本市行政区域内的各类企业和国家机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位 (以下统称用人单位)必须按照本办法参加生育保险，为其全部在职职工缴纳生育保险费。

第三条 各级人力资源和社会保障行政部门主管生育保险工作，各级医疗保险经办机构具体承办生育保险业务。

财政、卫生、药品监督、物价、人口计划生育等部门及工会、妇联等组织应当按照各自职责，协同配合人力资源和社会保障部门做好生育保险工作。

第四条 生育保险基金根据“以支定收，收支平衡、略有结余”的原则筹集，生育保险缴费基数为用人单位上年度人均工资乘以该单位全部职工数的总额，缴费费率为0.6%，生育保险费由用人单位缴纳，职工个人不缴费。

第五条 用人单位应当按照《社会保险法》的规定办理生育保险登记和参保缴费。

第六条 生育保险基金由下列各项构成：

(一)用人单位缴纳的生育保险费;

(二)生育保险基金的利息;

(三)延迟缴纳生育保险费的滞纳金;

(四)依法纳入生育保险基金的其他资金。

第七条 生育保险基金严格按照《社会保险基金财务管理制度》，实行基金年度预决算制度。实行收支两条线管理和财政专户管理，比照基本医疗保险基金的银行存款计息办法计息，由财政、审计部门依法监督。

生育保险基金实行专款专用，单独核算，任何单位和个人不得截留、挤占和挪用，不得用于平衡财政预算。

生育保险基金不计征税、费。

第八条 生育保险基金实行市级统筹，全市统一建立生育保险风险调剂金，用于弥补各县（区）生育保险待遇支付风险。风险调剂金在本年度筹集的生育保险基金中按5%的比例逐年提取，风险调剂金累计达到当年征缴基金的20%，不再提取。

第九条 生育保险待遇包括：

（一）生育医疗费。包括从怀孕至住院分娩期间发生的检查费、接生费、手术费、住院费、药费等费用以及生育出院后三个月内因生育引起的疾病的医疗费。

（二）生育津贴。女职工在产假（含流产）和实行计划生育手术休假期间享受生育津贴。生育津贴是对职业妇女因生育而离开工作岗位期间给予的生活费用，是对工资收入的替代。生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资除以30再乘以产假天数计算。

（三）计划生育手术费用。包括职工实施计划生育避孕节育情况检查、实施避孕节育手术及符合生育政策实施复通手术所需的医疗费用。

　　（四）法律法规规定的与生育保险有关的其他费用。

第十条 职工享受生育保险待遇，必须同时具备下列条件：

（一）已参加生育保险且在享受生育保险待遇前由用人单位为该职工连续缴费满一年以上（含一年）；

（二）符合法定生育条件并履行规定手续生育（含流产）或实施计划生育避孕节育情况检查、避孕节育手术和复通手术。

　 第十一条 参保职工（含职工未就业配偶，以下同）因生育和实施计划生育手术发生的医疗费，由生育保险基金按以下限额标准支付：

　　（一）产前检查：200元/例;

（二）正常分娩、难产、剖宫产按基本医疗保险单病种定额结算标准支付；

（三）宫内节育器放置（取出）术：一、二、三级医疗机构分别为32、36、40元/例;

（四）避孕药皮下埋植（取出）术：一、二、三级医疗机构分别为48、54、60元/例；

（五）输精管结扎术：一、二、三级医疗机构分别为240、270、300元/例;

（六）输卵管结扎术：一、二、三级医疗机构分别280、315、350元/例;

　　（七）输精(卵)管复通术：一级医疗机构2000元/例;二、三级医疗机构3000元/例;

（八）刮宫术：一、二、三级医疗机构分别为100、113、125元/例；

（九）人工流产：一、二、三级医疗机构分别为100、113、125元/例，钳刮术另加40元;

（十）妊娠中期引产：一级定点医疗机构500元/例;二、三级医疗机构550元/例；

（十一）环孕检：10元/例。

实际医疗费低于上述限额标准的据实支付，实际医疗费高于或等于上述限额标准的，按上述限额标准支付，超出限额标准部分由个人自行负担。

以上支付标准均按《江西省医疗服务价格手册》（2005版）标准拟定。今后，国家和省出台新的医疗服务价格标准，再按新标准进行相应调整。

　　第十二条 参保职工因生育引起并发症、合并症，生育出院后三个月以内符合规定的医疗费用，参照基本医疗保险的报销标准，由生育保险基金支付。生育出院后三个月以后符合规定的医疗费用，参加了基本医疗保险的，按基本医疗保险规定由医疗保险基金支付；未参加基本医疗保险的，由用人单位支付。

第十三条 符合第十条规定的，按照下列期限享受生育津贴：

（一）取宫内节育器的，享受1天生育津贴；

（二）放置宫内节育器的，享受3天生育津贴；

（三）结扎输精管，享受7天生育津贴；

（四）结扎输卵管，享受21天生育津贴；

（五）妊娠三个月以内（含三个月）流产的，享受15天的生育津贴；

（六）妊娠三个月以上、四个月以下（含四个月）流产的，或患子宫外怀孕实施手术的，享受30天的生育津贴；

（七）妊娠四个月以上、七个月以下流产或施行计划生育补救措施的，享受42天的生育津贴；

（八）妊娠七个月（含七个月）以上生产或妊娠七个月以上胎儿子宫内死亡或婴儿出生后死亡的，享受90天的生育津贴。

符合前款规定享受生育津贴的女职工，还可以按照下列规定增加享受生育津贴：

（一）分娩时遇有难产实施助产手术或剖宫产手术的，增加15天生育津贴；

（二）正常受孕生产多胞胎的，每多生产一个婴儿，增加15天生育津贴；

（三）符合晚育条件的，增加30天生育津贴；

（四）怀孕不满三个月施行计划生育补救措施的，增加10天生育津贴；怀孕三个月以上，四个月以下（含四个月）施行计划生育补救措施的，增加12天生育津贴。

第十四条 因用人单位未参加生育保险、中断缴纳生育保险或生育保险缴费时间不足，影响参保职工享受相应生育保险待遇的，其生育保险待遇由用人单位按本办法规定的标准足额支付。

第十五条 符合本办法享受生育保险待遇的职工，应在生产（含流产）、实施计划生育避孕节育检查、手术或实施符合计划生育政策规定的复通手术之日起六个月内到参保的经办机构申请相应的生育保险待遇。

申领生育保险待遇应提交下列材料：

（一）待遇享受人身份证（职工未就业配偶享受生育医疗费用待遇规定的，还需提供夫妻双方身份证、结婚证）；

（二）当地人口与计划生育部门出具的生育证明或者实施计划生育手术的证明;

（三）定点医疗机构或定点计划生育技术服务机构出具的婴儿出生、死亡或者孕妇流产的医学证明、计划生育手术证明、住院发票及住院费用明细清单等；

受委托代为申领的被委托人，需提供委托人出具的委托书和被委托人的身份证。

经办机构应当自受理申请之日起20个工作日内，对申请人的条件进行审核。对符合条件的，核定其享受待遇，并予以一次性计发；不符合条件的，应当书面告知并说明理由。

第十六条 生育保险医疗服务实行定点医疗机构管理制度。生育保险定点医疗机构的范围，包括卫生部门认定的具有助产技术和计划生育技术服务资质的医疗机构、人口计生部门认定的计划生育技术服务机构(以下统称“生育保险定点医疗机构”)。生育保险定点医疗机构资格的认定、管理和考核，按照医疗保险定点医疗机构管理办法的规定执行。

第十七条 经办机构要与生育保险定点医疗机构签订生育保险医疗服务协议，明确双方的权利和义务，按照协议和定额标准强化对定点医疗机构的费用结算管理和对医疗服务的监督检查。

第十八条 女职工怀孕后应及时到经办机构办理登记手续，领取生育保险登记卡。办理登记手续应提供以下材料：

　 （一）计划生育服务证原件和复印件;

　　（二）身份证原件和复印件;

　　（三）医疗保险卡;

　　（四）一寸彩色照片一张。

第十九条 参保职工到生育保险定点医疗机构进行产前妊娠诊断、检查、住院分娩、流产、引产或实施计划生育手术时，参保职工应出示医疗保险卡、生育保险登记卡等证件，定点医疗机构应认真核对相关证件，并通过医保系统确认其生育保险待遇资格。

第二十条 生育保险定点医疗机构应当合理检查、合理治疗、规范收费。对拟行计划生育手术和分娩的参保职工，经治医生应当填写《参保职工生育与计划生育手术费用告知单》，书面告知参保职工;在使用自费项目或提供特需医疗服务前，应按规定履行自费项目书面告知义务，自费费用由参保职工在定点医疗机构现金结付，除特需医疗服务项目外，应当严格控制自费率。

第二十一条 参保职工因急诊、急救(包括出差、探亲、准假外出期间等)在异地或非定点医疗机构生育的，用人单位或其本人须在三天内报告经办机构。经办机构批准同意后，其发生的医疗费用，先由个人垫付，再持原始发票、费用明细、急诊证明、医学证明和计划生育相关证明材料到经办机构按规定结算。

符合规定的，按照第十二条规定的标准支付。病情相对稳定后，应转入签订服务协议的医疗机构继续治疗。

第二十二条 生育保险医疗服务范围按照江西省基本医疗保险、工伤保险和生育保险药品目录、诊疗项目、医疗服务设施范围和支付标准等有关规定执行。

第二十三条 以下费用生育保险基金不予支付：

　　（一）不符合计划生育政策规定的;

　　（二）超出江西省基本医疗保险、工伤保险和生育保险药品目录、诊疗项目、医疗服务设施项目规定的;

　（三）妊娠、分娩、产假期间因疾病发生的医疗费用;

　（四）因自杀、自残、斗殴、酗酒、吸毒、违法行为、交通事故、医疗事故等造成妊娠终止的医疗费用;

（五）因生育或计划生育手术造成的医疗事故所发生的费用；

（六）治疗不孕症发生的医疗费用;

　（七）除新生儿常规处理以外的婴儿医疗、护理、保健、生活用品等费用;

　　（八）实施辅助生殖术(如试管婴儿)发生的医疗费用;

　　（九）在国外及港、澳、台地区发生的生育费用;

　　（十）超出生育保险规定范围和标准的医疗费用。

第二十四条 本办法实行之日起一年内参保，职工直接享受生育保险待遇，医疗保险基金不再支付生育医疗费；2013年1月1日后参保，职工需用人单位缴费满一年后，方可享受本办法规定的相关待遇。

第二十五条 用人单位应当依照《社会保险法》的规定参加生育保险，并按时足额缴纳生育保险费。用人单位未按时足额缴纳生育保险费的，由经办机构依据《社会保险法》第八十六条的规定责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金，滞纳金并入生育保险基金。

第二十六条 生育保险定点医疗机构出具假证明、假票据、伪造或篡改病历等欺诈手段骗取生育保险基金支出的，由人力资源和社会保障行政部门依据《社会保险法》第八十七条的规定，责令退回骗取的生育保险金，并给予行政处罚。情节严重的，取消其定点资格。

第二十七条 用人单位或职工以非法手段骗取生育保险待遇的，由人力资源和社会保障行政部门责令限期改正，并依据《社会保险法》第八十八条的规定给予行政处罚。

第二十八条 经办机构及其工作人员违反本办法，有下列行为之一的，由人力资源和社会保障行政部门责令限期改正；给生育保险基金、用人单位或者个人造成损失的，依法承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究其刑事责任：

（一）未按规定保存用人单位缴费和职工享受生育保险待遇情况记录的；

（二）擅自增收或者减免用人单位应缴生育保险费的；

（三）无故延期拨付或者擅自增加、减发、停发职工生育保险待遇的；

（四）滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守，致使生育保险基金流失的；

（五）截留、侵占、挪用、贪污生育保险基金的；

（六）其他违反法律、法规行为的。

第二十九条 职工与用人单位发生生育保险待遇方面的争议，按照劳动争议的有关规定处理。

第三十条 生育保险费的缴费比例今后根据经济发展水平和基金承受能力进行适当调整。

第三十一条 本办法自2012年4月1日起施行，有效期为五年。本办法施行之日起，医疗保险基金不再支付生育医疗费用。本办法由市人力资源和社会保障局负责解释。