论罪刑法定原则

程慧


[摘要] 罪刑法定原则是我国刑法所确立的基本原则，罪刑法定原则是启蒙思想家反对封建专制刑法的产物，起源于著名的英国大宪章，而法国刑法典被认为是罪刑法定原则的直接渊源。最后指出了现阶段我国适用该原则需注意的一些问题，希望今后有关人员在刑法罪刑法定原则的适用取舍与完善的问题上有更多新颖合理观点的提出。
[关键词] 罪刑法定原则 基本内容 人权 刑法权
我国于1997年10月1日开始实行的《中华人民共和国刑法》中第3 条规定: “法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处罚; 法律没有明文规定为犯罪行为的, 不得定罪处罚”，这就是我国刑法所确定的三大基本原则中的罪刑法定原则。
一、罪刑法定原则的理论基础
罪刑法定原则的理论基础十分丰富与精深，它是启蒙思想家反对封建专制刑法的产物，其理论基础在于三大原则:
1.启蒙自由主义。洛克认为，人们原本生活在自然状态中，在这种状态之下人于人之间是自由平等的关系，根据自然法他们享有人生自由权和财产权，同时也不能侵犯他人的这些权利。但每个人的这种权利会受到他人侵犯。因此就需要制定一定的法律规范来保障他们享有的各种权利，为罪刑法定原则提供了根本的思想理论基础。
2.三权分立说。孟德斯鸠认为，立法、行政、司法应该分立开来，各自行使自己的权力,不受其他机关的干扰。三权分立，使法官成为机械的适用法律的工具，从而限制了法官解释法律。这样既保障了人权自由，同时也避免了法官的擅断，对罪刑法定原则的发展起了促进作用。
3.心理强制说。近代刑法学大师费尔巴哈认为，所有违法行为的根源都在于趋向犯罪行为的精神动向，动机形成源，它驱使人们违背法律，因此应建立制止犯罪的第一防线——道德教育;第二防线——求助于心理强制，从而达到预防犯罪的发生。
二、罪刑法定原则的内容
罪刑法定原则（也称罪刑法定主义）在近现代已成为一项世界公认的刑法基本原则。罪刑法定的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。随着社会的不断发展，我国刑法学的罪刑法定原则的不断向前发展，经历了从不实行到相对实行，由相对实行到绝对实行。罪刑法定原则本身也发生了许多微妙的变化，日益紧随时代的进步而演绎出新的含义，目前，主要说来，它包括以下几个方面：
（一）成文法的明确性
刑法法律的制定必须条文规范明确。法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的、理性的、不取决于个别人的任性的性质。明确性要求立法者必须具体的明确规定刑罚法规，以预先告之人们成为被惩罚的对象的行为。
（二）刑罚适当性
刑法适当性，又称作适当处罚性，即指刑罚法规规定的犯罪和刑罚都应该被认为适当，这是针对法规内容而言的。刑法规定的适当，对某一行为作为犯罪规定刑罚有合理的根据。刑罚规定的犯罪，应顺合以行为时确实是否需要刑罚处罚的刑法为前提。
（三）禁止适用事后法
禁止适用事后法即不允许在法律规范施行后对法规施行前的犯罪行为予以处罚，又称为“刑法无溯及效力”。法无溯及既往效力，从而符合了“不知者无罪”这一俗语。罪刑法定原则要求必须预告由法律规定犯罪与刑罚并公之于众，以便人们所遵守，但随着刑法的不断完善，其溯及力的确定多为采用从旧兼从轻原则,即在新法为轻的情况下刑法具有溯及力，这是保障人权的要求，也有利于维护社会的稳定和刑法的权威与统一性，实现刑法预防犯罪的目的。
（四）绝对禁止或排斥类推适用
类推推理是把刑法中没有明文规定为犯罪的事项，比照刑法中最类似的事项加以解释的方法。在罪刑法定原则下，类推解释将法律没有明文规定的内容“解释”进去是与罪刑法定原则的基本精神相斥的，所以罪刑法定原则使得刑法的适用禁止类推推理，但刑法又是不断与时俱进的法律规范，在禁止类推适用的范畴内发生了些许微妙的变化，即从完全否定类推到容许有限制的类推适用,即在有利于被告人场合容许类推适用，这也是罪刑法定原则的一重大进步。
（五）绝对禁止不定期刑，实行绝对确定的法定刑
随着时代发展，社会变迁，刑法学说的进化，绝对罪刑法定的学说在刑事立法和刑事司法中不断得到修正。绝对确定的刑种和刑期，会使法官只根据法条而不顾具体犯罪的社会危害程度和犯罪人的社会危害程度判处相应的刑罚，不利于刑罚的正确适用。若刑法中存在没有规定刑期的自由刑，罪犯服刑期长短的权利完全由行刑机关掌握，这会丧失刑法保障人权的机能。所以法定刑或宣告刑都不允许绝对的不定期刑。因而从根本上应确立相对不定刑期，给予法官一定的自由裁量权，让其考虑每一个案件的具体情况裁量刑罚，从而不偏斥于罪刑法定原则的内涵与本质。
（六）排斥习惯法的适用
刑罚仅仅只能依据成文法规，刑罚的根据只在于成文法，而不依据习惯，道德，风俗，民间法来决定。这是“法无明文规定不为罪”的当然结论。
三、我国罪刑法定原则的现实理论依据
（一）社会主义民主要求实行罪刑法定原则
民主是法治的前提与基础, 法治是民主的体现与保障。在历史与现实中, 没有无民主的法治, 也没有无法治的民主, 法所反映的应当是人民的公共意志, 由人民掌握主权的国家制定的, 是人民自己意志的记录。我国人民代表大会制度, 刑法即是由人民选举的代表组成人民代表大会及其常务委员会来制定。由司法工作人员执行、司法工作人员执行刑法的过程, 就是实现人民群众意志的过程，那么对于何为犯罪及如何处置犯罪必须由法律作出明确的规定，从而保证人民意志的实施贯彻，那么这也要求司法工作人员不能对刑法作不合理的任意解释。
（二）实行罪刑法定原则是尊重人权的要求
行为人只有实施刑法规定的犯罪时才应受处罚, 并且只能在刑法规定的范围内处罚的实质是注重平等地保护人权。为了保障人权, 既不致阻碍公民的行为自由, 又不致使公民产生不安感, 就要使公民事先能够预测自己行为的性质与后果。因此, 刑法中应对什么是犯罪, 对犯罪应处以何种程度的刑罚必须事前作出明文规定。
（三）保障社会的安宁要求实行罪刑法定原则
罪刑法定原则使公民对于什么是犯罪，如何处置犯罪都有了一个非常明确的认识，继而保障了其在现实生活中对犯罪及罪犯的远离排斥，使得人们及整个社会实现长治久安有了国家强制力为保证。所以，公民要求有安宁的生活,就得遵守国家事先指定的各种行为规则, 依据行为规则生活既是公民的期待, 又是使社会安宁的必备原则。
四、我国刑法的罪刑法定原则的价值内涵与取向
随着我国改革开放的进一步深化和市场经济的不断发展，个人的主体意识和权利意识也随之进一步增强，人民需要罪刑法定，法治社会呼唤罪刑法定。因此，新刑法在第三条中庄严宣告了这一基本原则——“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”这是一条有着中国特色的刑法规则。
我国的罪刑法定原则有两个基本方面，第一个方面是其积极侧面，就是对一切犯罪行为都要严格地适用刑罚权加以惩罚, 做到有法必依, 执法必严, 违法必究, 其基本精神是严肃执法, 惩罚犯罪, 保护人民, 强调的是刑法惩罚犯罪的积极扩张的机能。第二个方面是消极侧面，其基本含义是“法无明文规定不为罪, 法无明文规定不处罚”。这两个方面的基本精神都是防止国家刑罚权的滥用, 以保障人权。从这个意义上讲，正确适用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民，这是第一位的；防止刑罚权的滥用，以保障人权，这是第二位的。
我国的罪刑法定原则其价值导向是体现着政治国家的“社会保护”和“个人权利保护”价值理念兼顾。这是由我国的民主与法治逻辑和理论前提决定的——我国的法律包括刑法是建立在马克思主义法学理论基础上的。
从上述的罪刑法定原则的产生背景及价值内涵来分析, 刑事立法者在刑事立法中所确定的罪刑法定原则应具有下列价值取向: 第一, 罪刑法定原则价值内涵限制社会本位和权力本位的价值取向。罪刑法定原则的首要目的就是为了预防和惩罚犯罪，保护人民。“法不禁止皆自由”是近年来我国法理学界积极倡导的理念。第二,罪刑法定原则价值内涵体现刑法的谦抑精神, 罪刑法定原则与刑法谦抑精神是相互沟通与调剂的。刑法谦抑精神包含刑法的补充性、片断性和宽容性。社会生活中的犯罪形态是多种多样的，而且是随着时代的不断前进而不断变化的，所以刑法不可能把全部的犯罪都囊括在现有的条条框框内，这就需要刑法具有补充性、片断性和宽容性，从而达到刑法预防犯罪的作用。一方面要求刑事处罚有必要和合理的根据, 禁止处罚不正当和无必要处罚的行为。另一方面就相对化而言, 就是实现严格规则和自由裁量的结合。
五、罪刑法定的一些具体应用
现今社会上有一种普遍的“亚道德”现象。社会学上所谓的“亚道德”（又称“次道德”），是一种处于道德与不道德间的“道德”，是指违法者在实施不法行为中遵守“职业道德”，尽量给社会和他人减少损失。这里就用罪刑法定原则和犯罪构成理论来分析一下这种“亚道德”行为的法律性质。
罪刑法定原则是刑法规定的首要的基本原则，其背后蕴涵的的法律价值是打击犯罪，保障社会的公共利益和其他个人利益，进而维护良性的社会秩序。根据犯罪构成理念，当某种行为符合特定的犯罪构成，且不存在阻却罪名成立的法定事由，理应依法定罪处罚而没有任何回旋的余地。现在，以某领导为了扶贫而受贿为例来分析一下。刑法规定，受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或非法收受他人财物为他人谋取利益的行为。从刑法对受贿罪的界定看，受贿罪的客观方面表现为利用职务上的便利索取他人财物，或非法收受他人财物为他人谋取利益的行为。从主观方面看，受贿罪只能是故意，包括直接故意和间接故意，即主观上具有接受贿赂的意图。受贿罪的主体是国家工作人员。
无论是为了扶贫还是为了更高尚的理由而受贿，只要符合受贿罪的法定构成要件，理应定罪处罚。罪刑法定原则的一个派生原则是刑法内在地排斥习惯法和刑法之外的道德标准的适用；“亚道德”作为法律之外的道德标准显然不能代替僭越行为的刑法评价。因此，依据罪刑法定原则和犯罪构成理论，即便是动机高尚的犯罪行为这种“亚道德”行为，只要符合犯罪的构成要件理应成立犯罪。
六、我国刑法有关罪刑法定原则的主要问题
第一，刑事法律要遏制的不是犯罪人,而是国家。也就是说,尽管刑法规范的是犯罪及其刑罚,但它针对的对象却是国家。这就是罪刑法定主义的实质,也是它的全部内容。” 我国刑法典第3 条从积极和消极两个方面对罪刑法定原则进行表述,是积极的罪刑法定原则和消极的罪刑法定原则的统一。这样在价值取向上,正确运用刑罚权惩罚犯罪,保护人民,这是第一位的;而防止刑罚权的滥用以保障人权,则是第二位的。这显然不符合罪刑法定原则应然的价值取向,有悖于世界各国对这一原则表述方式的惯例。
第二,刑法典第3 条造成了刑法和刑事诉讼法的不协调的局面。“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处罚。”这就表明立法者要求对于触犯刑法明文规定的犯罪行为,一律得依照法律规定定罪处刑,而不得考虑到其他情况加以例外。即,行为符合刑法的规定是对行为人定罪处刑的充分条件。而我国刑事诉讼法第15 条规定:“有下列情形之一的,不追究刑事责任,已经追究的,应当撤销案件,或者不起诉,或者终止审理,或者宣告无罪: ……，即法律规定犯罪只是处罚行为的必要条件。刑事法的实体法和程序法出现不衔接的地方,破坏了整个法律体系的统一性。
第三,我国刑法第3 条规定了罪刑法定原则,而罪刑法定原则的必备内容——“刑法效力不溯及既往”却不能从我国刑法典第3 条中找到，所以立法者应重视这个问题并加以解决，在刑法规范中使我国刑法罪刑法定原则的内容完整而连贯。
第四,从积极和消极两个方面表述罪刑法定原则,除了在价值取向上存有问题,也违背了立法的简约性原则。刑法典毕竟不同于刑法教科书,讲求规范的有限度性和简明性。
另外，在司法过程中，有关人员对刑法与刑罚的适用也有许多与罪刑法定原则想背离或冲突的地方。我认为，解决这一矛盾，应在不断完善刑法立法的基础上，注意以下两点：(1)“两高”的司法解释应加强统一规范,不应因利益的冲突而导致法律解释的不一;更重要的是对法律规定不甚明确的,应以罪刑法定原则为指导,作出符合立法精神的解释。(2) 合理使用自由裁量权。“情节严重”、“其他方法”等刑法规定,赋予了执法者一定的自由裁量权。出入人罪往往在罪与非罪界线模糊时发生。因此须慎用这一自由裁量权, 依法保障被告人、犯罪嫌疑人合法权益。
七、结论
宁夏回族自治区人民政府


宁夏回族自治区甘草资源保护管理办法
宁夏回族自治区人民政府



第一条 为了加强我区甘草资源的管理，保护和改善生态环境，根据《中华人民共和国草原法》和国家有关规定，结合本自治区实际，制定本办法。
第二条 凡在本自治区境内种植、采挖、经营甘草的单位和个人，必须遵守本办法。
第三条 自治区畜牧局主管全区甘草资源保护管理工作。
行署，市、县（区）人民政府畜牧主管部门负责本行政区域内的甘草资源保护管理工作。
乡（镇）人民政府和村民委员会具体组织甘草采挖和负责甘草资源的保护、管理和建设。
第四条 自治区对甘草资源实行培育保护为主的原则，在统筹安排的基础上，合理开发利用，并引导扶持人工种植甘草。
第五条 自治区医药管理局会同自治区畜牧局根据国家计划任务制定全区甘草年度收购计划，报自治区计委批准后，由自治区医药管理局分别下达到各甘草主要产区县执行，未经批准不得突破。
第六条 县级以上人民政府畜牧主管部门应当制定甘草资源建设保护规划，并根据收购计划制定甘草年度采挖计划，报经同级人民政府批准后组织实施。
第七条 市、县（区）、乡（镇）人民政府在固定草原使用权和推行草原承包责任制时，要把甘草资源的保护、建设等任务一并承包到村、联户或户，谁培育、谁管理、谁受益，其使用权益受法律保护。
第八条 在甘草非封育区域内，每年三、四、五月为采挖收购期，其它时间均为甘草繁育生长保护期。严禁任何单位和个人在非采挖期采挖甘草。
第九条 甘草资源承包村、联户或户采挖甘草，必须凭畜牧主管部门会同医药管理部门发给的甘草采挖交售证，在规定的时间和指定的范围采挖，并随挖随填，保留部分母株。不得超计划采挖或者毁坏甘草资源；不得擅自到他人享有固定使用权或者承包的草场采挖。
甘草资源地的农民不得引入或者接纳外地人员到本地采挖、收购和贩运甘草。
第十条 农民采挖的甘草均应交售给当地药材公司。
第十一条 甘草的收购、运输、销售由各级药材公司按计划统一经营管理，并负责调拨和供应外贸出口。
药材公司收购甘草必须坚持公平交易，严禁抬级抬价或压级压价。
等外甘草不得收购。
第十二条 甘草出境必须持有自治区医药管理局签发的《甘草出境许可证》，任何单位和个人不得收购和贩运甘草，也不得在农贸市场上出售甘草。
第十三条 凡采挖交售甘草者，一律按甘草交售额的3％向国家交纳草原建设费；药材公司按甘草收购额的1％向国家交纳草原建设费。
上款草原建设费由畜牧主管部门征收。
第十四条 以甘草为原料的药品生产企业，必须先由自治区医药管理局审查同意，发给《药品生产企业合格证》，然后经自治区卫生厅审核批准，发给《药品生产企业许可证》。无《药品生产企业合格证》和《药品生产企业许可证》的，工商行政管理部门不得发给营业执照。
第十五条 各级人民政府应当积极鼓励区内外单位和个人，以多种形式投资、投劳建立人工甘草基地，并可以实行种植、生产、加工、销售一体化经营。
在天然草原补播甘草，不得毁坏原有植被。
第十六条 各级人民政府及畜牧、医药等部门应当鼓励和支持科研部门和农业大、中专院校，积极开展甘草栽培技术和加工利用的科学研究，并积极采用科研部门及有关专家、科研人员的先进科研成果及合理化建议。
第十七条 对在保护、建设和合理利用甘草资源方面成绩显著，以及与各种违反本办法的行为作斗争表现突出的单位和个人，由各级人民政府给予奖励。
第十八条 违反本办法，有下列行为的，乡（镇）人民政府或者县级人民政府畜牧主管部门有权制止，并责令恢复植被，赔偿损失；视情节轻重，没收其采挖的甘草和采挖工具，还可以处以采挖甘草价值1－5倍的罚款。
（一）在禁止采挖期采挖甘草的；
（二）无采挖交售证采挖甘草的；
（三）不按指定的范围和规定的方式采挖甘草的；
（四）擅自到他人享有固定使用权或者承包的草场采挖甘草的。
第十九条 违反本办法第九条第二款规定，由乡（镇）人民政府或者县级人民政府畜牧主管部门处以50－500元罚款。
第二十条 违反本办法第十一条、第十二条规定，收购贩运甘草的，由工商行政管理部门或者畜牧主管部门没收，交药材公司收购，并处以所没收甘草价值5－10倍的罚款；对于使用机动运输工具的处以每吨位100－1000元的罚款。
第二十一条 违反本办法第十一条第一款、第三款规定，超计划收购甘草或者收购等外甘草的，由工商行政管理部门或者畜牧主管部门，没收其超计划收购的甘草，并处以所没收甘草价值1一3倍的罚款。
第二十二条 违反本办法第十一条第二款规定由物价检查机构按照价格管理条例的规定予以处罚。
第二十三条 违反本办法第十四条规定，未取得《药品生产企业合格证》和《药品生产企业许可证》开办药品生产企业的，由卫生行政部门和医药管理部门予以处罚。
第二十四条 国家机关工作人员利用职务之便，收购、销售、贩运甘草的，按照本办法规定从重处罚，并由本人所在单位给予行政处分。
第二十五条 凡拒绝、阻挠甘草资源保护管理人员依法执行职务，尚不够刑事处罚的，由公安机关依照《治安处罚条例》的规定处罚。
第二十六条 违反本办法，情节严重，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第二十七条 当事人对行政处罚决定不服的，·可依法向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议或者直接向人民法院起诉。
当事人逾期不申请复议，也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。
第二十八条 本办法规定收取的草原建设费，统一上缴本级财玫预算，由县级以上人民政府畜牧主管部门按照甘草资源保护和建设规划提出用款计划，报经本级财政审查批准后拨款，专项用于甘草资源的保护和开发建设。
第二十九条 收费部门必须到当地物价管理部门申请领取《行政事业性收费许可证》，并使用自治区财政厅监制的统一收费票据。
第三十条 按照本办法规定收取的罚款及物资变价款一律上缴本级财政。
第三十一条 本办法由自治区畜牧局负责解释。
第三十二条 本办法自发布之日起施行。自治区人民政府一九八八年十一月十日发布的《宁夏回族自治区保护甘草资源规定》同时废止。



1994年2月22日