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国有企业资产损失认定工作规则

时间:2024-07-03 23:04:01 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8054
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国有企业资产损失认定工作规则

国务院国有资产监督管理委员会


国务院国有资产监督管理委员会文件

国资评价〔2003〕72号


关于印发国有企业资产损失认定工作规则的通知

党中央有关部门,国务院各部委、各直属机构,各省、自治区、直辖市及计划单列市国有资产监督管理机构,新疆生产建设兵团,各中央企业:

  为了加强对国有及国有控股企业清产核资工作的监督管理,规范企业资产损失的核实和认定工作,根据《国有企业清产核资办法》(国资委令第1号)和国家有关财务会计制度,我们制定了《国有企业资产损失认定工作规则》,现印发给你们。请结合企业自身实际,认真遵照执行,并及时反映工作中有关情况和问题。

               国务院国有资产监督管理委员会

               二○○三年九月十三日

 

国有企业资产损失认定工作规则

  第一章总则

  第一条为加强对国有及国有控股企业(以下简称企业)清产核资工作的监督管理,规范企业资产损失的核实和认定工作,根据《国有企业清产核资办法》和国家有关财务会计制度,制定本规则。

  第二条本规则所称的资产损失,是指企业清产核资清查出的在基准日之前,已经发生的各项财产损失和以前年度的经营潜亏及资金挂账等。

  第三条企业清产核资中清查出的各项资产损失,依据《国有企业清产核资办法》及本规则规定进行核实和认定。

  第四条企业清产核资中清查出各项资产损失的核实和认定,依据有关会计科目,按照货币资金损失、坏账损失、存货损失、待摊费用挂账损失、投资损失、固定资产损失、在建工程和工程物资损失、无形资产损失、其他资产损失等分类分项进行。

  第五条国有资产监督管理机构按照国家有关规定负责对企业清产核资中清查出的资产损失进行审核和认定工作。

  第二章资产损失认定的证据

  第六条在清产核资工作中,企业需要申报认定的各项资产损失,均应提供合法证据,包括:具有法律效力的外部证据、社会中介机构的经济鉴证证明和特定事项的企业内部证据。

  第七条具有法律效力的外部证据,是指企业收集到的司法机关、公安机关、行政部门、专业技术鉴定部门等依法出具的与本企业资产损失相关的具有法律效力的书面文件,主要包括:

  (一)司法机关的判决或者裁定;

  (二)公安机关的立案结案证明、回复;

  (三)工商管理部门出具的注销、吊销及停业证明;

  (四)企业的破产清算公告及清偿文件;

  (五)政府部门的公文及明令禁止的文件;

  (六)国家及授权专业技术鉴定部门的鉴定报告;

  (七)保险公司对投保资产出具的出险调查单,理赔计算单等;

  (八)符合法律条件的其他证据。

  第八条社会中介机构的经济鉴证证明,是指社会中介机构按照独立、客观、公正的原则,在充分调查研究、论证和分析计算基础上,进行职业推断和客观评判,对企业的某项经济事项发表的专项经济鉴证证明或鉴证意见书,包括:会计师事务所、资产评估机构、律师事务所、专业鉴定机构等出具的经济鉴证证明或鉴证意见书。

  第九条特定事项的企业内部证据,是指本企业在财产清查过程中,对涉及财产盘盈、盘亏或者实物资产报废、毁损及相关资金挂账等情况的内部证明和内部鉴定意见书等,主要包括:

  (一)会计核算有关资料和原始凭证;

  (二)资产盘点表;

  (三)相关经济行为的业务合同;

  (四)企业内部技术鉴定小组或内部专业技术部门的鉴定文件或资料(数额较大、影响较大的资产损失项目,应当聘请行业内专家参加技术鉴定和论证);

  (五)企业的内部核批文件及有关情况说明;

  (六)由于经营管理责任造成的损失,要有对责任人的责任认定及赔偿情况说明。

  第十条对作为资产损失的所有证据,企业都应当根据内部控制制度和财务管理制度,进行逐级审核,认真把关;承担企业清产核资专项财务审计业务的中介机构应根据独立审计准则规定做好相关证据的复核、甄别工作,逐项予以核实和确认。

  第三章资产损失认定的原则

  第十一条为保证企业资产状况的真实性和财务信息的准确性,企业对清产核资中清查出的已丧失了使用价值或者转让价值、不能再为企业带来经济利益的账面无效资产,凡事实确凿、证明充分的,依据国家财务会计制度和清产核资政策规定,认定为损失,经批准后可予以财务核销。

  第十二条企业对清产核资中清查出的各项资产损失,应当积极组织力量逐户逐项进行认真清理和核对,取得足以说明损失事实的合法证据,并对损失的资产项目及金额按规定的工作程序和工作要求进行核实和认定。

  对数额较大、影响较大的资产损失项目,企业应当逐项作出专项说明,承担专项财务审计业务的中介机构应当重点予以核实。

  第十三条企业对清产核资中清查出的各项资产损失,虽取得外部法律效力证明,但其损失金额无法根据证据确定的,或者难以取得外部具有法律效力证明的有关资产损失,应当由社会中介机构进行经济鉴证后出具鉴证意见书。

  第十四条企业对经批准核销的不良债权、不良投资等损失,应当认真加强管理,建立“账销案存”管理制度,组织力量或成立专门机构进一步清理和追索,避免国有资产流失。

  第十五条企业对经批准核销的报废毁损固定资产、存货、在建工程等实物资产损失,应当分类排队,进行认真清理,对有利用价值或者能收回残值的,应当积极进行处理,以最大限度降低损失。

  第十六条企业清查出的由于会计技术性差错引起的资产不实,不属于资产损失的认定范围,应当由企业依据会计准则规定的会计差错更正办法,经会计师事务所审计提出相关意见后自行处理。

  第十七条企业集团内部单位之间、母公司与子公司之间的互相往来款项、投资和关联交易,债务人核销债务要与债权人核销债权同等金额、同时进行,并签订书面协议,互相提供处理债权或者债务的财务资料。

  第四章货币资金损失的认定

  第十八条货币资金损失是指企业清查出的现金短缺和各类金融机构存款发生的有关损失。

  第十九条企业清查出的现金短缺,将现金短缺数扣除责任人赔偿后的数额,依据下列证据,确认为损失:

  (一)现金保管人确认的现金盘点表(包括倒推至基准日的记录);

  (二)现金保管人对于短款的说明及相关核准文件;

  (三)由于管理责任造成的,应当有对责任人的责任认定及赔偿情况说明;

  (四)涉及刑事犯罪的应当提供有关司法涉案材料。

  第二十条企业清查出的存款中金融机构已付、企业未付的款项,依据财产清查基准日的银行对账单及相应的银行存款余额调节表,要逐笔查明银行已付、企业未付款项的形成原因,确认与收款人的债权债务关系,核实情况分清责任。对不能收回款项,比照本规则坏账损失的认定要求,进行损失认定。

  第五章坏账损失的认定

  第二十一条坏账损失是指企业不能收回的各项应收款项造成的损失,主要包括:应收账款和其他应收款、应收票据、预付账款等发生坏账造成的损失。

  第二十二条对在清产核资中清查出的各项坏账,企业应当逐项分析形成原因,对有合法证据证明确实不能收回的应收款项,分别不同情况,认定为损失。

  第二十三条债务单位已被宣告破产、注销、吊销工商登记或者被政府责令关闭等,造成应收款项无法收回的,依据下列证据,认定为损失:

  (一)法院的破产公告和破产清算的清偿文件;

  (二)工商部门的注销、吊销证明;

  (三)政府部门有关行政决定文件。

  对上述情形中已经清算的,应当扣除债务人清算财产实际清偿部分后,对不能收回的款项,认定为损失。

  对尚未清算的,由社会中介机构进行职业推断和客观评判后出具经济鉴证证明,对确实不能收回的部分,认定为损失。

  第二十四条债务人已失踪、死亡的应收款项,在取得公安机关出具的债务人已失踪、死亡的证明后,确定其遗产不足清偿部分或无法找到承债人追偿债务的,由社会中介机构进行职业推断和客观评判后出具经济鉴证证明,认定为损失。

  第二十五条债务人因遭受战争、国际政治事件及自然灾害等不可抗力因素影响,对确实无法收回的应收款项,由企业作出专项说明,经社会中介机构进行职业推断和客观评判后出具经济鉴证证明,认定为损失。

  第二十六条逾期不能收回的应收款项,有败诉的法院判决书、裁定书,或者胜诉但无法执行或债务人无偿债能力被法院裁定终(中)止执行的,依据法院的判决、裁定或终(中)止执行的法律文书,认定为损失。

  第二十七条在逾期不能收回的应收款项中,单笔数额较小、不足以弥补清收成本的,由企业作出专项说明,经社会中介机构进行职业推断和客观评判后出具经济鉴证证明,认定为损失。

  第二十八条逾期3年以上的应收款项,企业有依法催收磋商记录,确认债务人已资不抵债、连续3年亏损或连续停止经营3年以上的,并能认定在最近3年内没有任何业务往来,由社会中介机构进行职业推断和客观评判后出具鉴证证明,认定为损失。

  第二十九条逾期3年以上的应收款项,债务人在境外及港、澳、台地区的,经依法催收仍不能收回的,在取得境外中介机构出具的有关证明,或者取得我国驻外使(领)馆或商务机构出具的有关证明后,认定为损失。

  第三十条对逾期3年以上的应收款项,企业为了减少坏账损失而与债务人协商,按一定比例折扣后收回(含收回的实物资产)的,根据企业董事会或者经理(厂长)办公会审议决定(二级及以下企业应有上级母公司的核准文件)和债权债务双方签订的有效协议,以及已收回资金的证明,其折扣部分,认定为损失。

  第六章存货损失的认定

  第三十一条存货损失是指有关商品、产成品、半成品、在产品以及各类材料、燃料、包装物、低值易耗品等发生的盘盈、盘亏、变质、毁损、报废、淘汰、被盗等造成的净损失,以及存货成本的高留低转资金挂账等。

  第三十二条对盘盈和盘亏的存货,扣除责任人赔偿后的差额部分,依据下列证据,认定为损失:

  (一)存货盘点表;

  (二)社会中介机构的经济鉴证证明;

  (三)其他应当提供的材料:

  1.存货保管人对于盘盈和盘亏的情况说明;

  2.盘盈存货的价值确定依据(包括相关入库手续、相同相近存货采购发票价格或者其他确定依据);

  3.盘亏存货的价值确定依据;

  4.企业内部有关责任认定、责任人赔偿说明和内部核批文件。

  第三十三条对报废、毁损的存货,将其账面价值扣除残值及保险赔偿或责任人赔偿后的差额部分,依据下列证据,认定为损失:

  (一)单项或者批量金额较小的存货,由企业内部有关部门出具技术鉴定证明;

  (二)单项或者批量金额较大的存货,应取得国家有关技术鉴定部门或具有技术鉴定资格的社会中介机构出具的技术鉴定证明;

  (三)涉及保险索赔的,应当有保险公司理赔情况说明;

  (四)其他应当提供的材料:

  1.企业内部关于存货报废、毁损情况说明及审批文件;

  2.残值情况说明;

  3.企业内部有关责任认定、责任人赔偿说明和内部核批文件。

  第三十四条对被盗的存货,将其账面价值扣除保险理赔以及责任人赔偿后的差额部分,依据以下证据,认定为损失:

  (一)向公安机关的报案记录;公安机关立案、破案和结案的证明材料;

  (二)涉及责任人的责任认定及赔偿情况说明;

  (三)涉及保险索赔的,应有保险公司理赔情况说明。

  第三十五条对已削价、折价处理的存货,由企业有关部门说明情况,依据有关会计凭证将原账面价值与已收回价值的差额部分,认定为损失。

  第三十六条对清查出的存货成本高留低转部分,由企业作出专项说明,经社会中介机构进行职业推断和客观评判后出具经济鉴证证明,认定为损失。

  第七章待摊费用挂账损失的认定

  第三十七条企业清查出的已经失去摊销意义的费用项目,由企业作出相关事项说明,经社会中介机构进行职业推断和客观评判后出具经济鉴证证明,认定为损失。

  第三十八条企业清查出的长期应摊未摊费用,由企业作出难以自行消化的未摊销专项说明,经社会中介机构进行职业推断和客观评判后出具经济鉴证证明,认定为损失。

  第三十九条企业清查出的有关应提未提费用,由企业作出专项说明,经社会中介机构进行职业推断和客观评判后出具经济鉴证证明,认定为损失。

  第四十条企业清查出的以前年度由于国家外汇汇率政策调整引起的汇兑损失挂账,由企业作出专项说明,经社会中介机构进行职业推断和客观评判后出具经济鉴证证明,认定为损失。

  第八章投资损失的认定

  第四十一条投资损失是指企业发生的不良股权或者债权投资造成的损失,包括长期投资损失和短期投资损失。对清查出的不良投资,企业要逐项进行原因分析,对有合法证据证明不能收回的,认定为损失。

  第四十二条被投资单位已破产、清算、被撤销、关闭或被注销、吊销工商登记等,造成难以收回的不良投资,依据下列证据,认定为损失:

  (一)法院的破产公告或者破产清算的清偿文件;

  (二)工商部门的注销、吊销文件;

  (三)政府部门的有关行政决定文件;

  对已经清算的,扣除清算财产清偿后的差额部分,认定为损失。

  尚未清算的,由社会中介机构经过职业推断和客观评判后出具经济鉴证证明,对被投资单位剩余财产确实不足清偿投资的差额部分,认定为损失。

  第四十三条对企业有关参股投资项目金额较小,确认被投资单位已资不抵债、连续经营亏损3年以上或连续停止经营3年以上的,由社会中介机构进行职业推断和客观评判后出具经济鉴证证明,对确实不能收回的部分,认定为损失。

  第四十四条企业经营期货、证券、外汇等短期投资未进行交割或清理的,不能认定为损失。

  第九章固定资产损失的认定

  第四十五条固定资产损失是指企业房屋建筑物、机器设备、运输设备、工具器具等发生的盘盈、盘亏、淘汰、毁损、报废、丢失、被盗等造成的净损失。

  第四十六条对盘盈的固定资产,依据下列证据,确认为固定资产盘盈入账。

  (一)固定资产盘点表;

  (二)使用保管人对于盘盈情况说明材料;

  (三)盘盈固定资产的价值确定依据(同类固定资产的市场价格、类似资产的购买合同、发票或竣工决算资料);

  (四)单项或批量数额较大固定资产的盘盈,企业难以取得价值确认依据的,应当委托社会中介机构进行估价,出具估价报告。

  第四十七条对盘亏的固定资产,将其账面净值扣除责任人赔偿后的差额部分,依据下列证据,认定为损失:

  (一)固定资产盘点表;

  (二)盘亏情况说明(单项或批量金额较大的固定资产盘亏,企业要逐项作出专项说明,由社会中介机构进行职业推断和客观评判后出具经济鉴证证明);

  (三)社会中介机构的经济鉴证证明;

  (四)企业内部有关责任认定和内部核准文件等。

  第四十八条对报废、毁损的固定资产,将其账面净值扣除残值、保险赔偿和责任人赔偿后的差额部分,依据下列证据,认定为损失:

  (一)企业内部有关部门出具的鉴定证明;

  (二)单项或批量金额较大的固定资产报废、毁损,由企业作出专项说明,应当委托有技术鉴定资格的机构进行鉴定,出具鉴定证明;

  (三)不可抗力原因(自然灾害、意外事故)造成固定资产毁损、报废的,应当有相关职能部门出具的鉴定报告。如消防部门出具的受灾证明;公安部门出具的事故现场处理报告、车辆报损证明;房管部门的房屋拆除证明;锅炉、电梯等安检部门的检验报告等;

  (四)企业固定资产报废、毁损情况说明及内部核批文件;

  (五)涉及保险索赔的,应当有保险理赔情况说明。

  第四十九条对被盗的固定资产,将其账面净值扣除责任人的赔偿和保险理赔后的差额部分,依据下列证据,认定为损失:

  (一)向公安机关的报案记录;公安机关立案、破案和结案的证明材料;

  (二)企业内部有关责任认定、责任人赔偿说明和内部核批文件;

  (三)涉及保险索赔的,应当有保险理赔情况说明。

  第十章在建工程和工程物资损失的认定

  第五十条在建工程损失和工程物资损失是指企业已经发生的因停建、废弃和报废、拆除的在建工程项目造成的损失,以及因此而引起的相应工程物资报废或者削价处理等发生的损失。

  第五十一条因停建、废弃和报废、拆除的在建工程,将其账面投资扣除残值后的差额部分,依据下列证据,认定为损失:

  (一)国家明令停建项目的文件;

  (二)规划等有关政府部门出具的工程停建、拆除通知文件;

  (三)企业对报废、废弃的在建工程项目出具的鉴定意见和原因说明及核批文件;单项数额较大的在建工程报废,应当有行业专家参与的技术鉴定意见;

  (四)工程项目实际投入的价值确定依据。

  第五十二条由于自然灾害和意外事故毁损的在建工程,将其账面投资扣除残值、保险赔偿及责任赔偿后的差额部分,依据下列证据,认定为损失:

  (一)有关自然灾害或者意外事故证明;

  (二)涉及保险索赔的,应当有保险理赔情况说明;

  (三)企业内部有关责任认定、责任人赔偿说明和核准文件。

  第五十三条工程物资发生损失的,比照本规则存货损失的认定要求,进行损失认定。

  第十一章无形资产和其他资产损失的认定

  第五十四条无形资产损失是指某项无形资产已经被其他新技术所代替或已经超过了法律保护的期限,已经丧失了使用价值和转让价值,不能给企业再带来经济利益,而使该无形资产成为无效资产,其账面尚未摊销的余额,形成无形资产损失。

  第五十五条企业清查出的无形资产损失,依据有关技术部门提供的鉴定材料,或者已经超过了法律保护的期限证明文件,将尚未摊销的无形资产账面余额,认定为损失。

  第五十六条企业或有负债(包括担保、抵押、委托贷款等行为造成的损失)成为事实负债后,对无法追回的债权,分别按有关资产损失认定要求,进行损失认定。

  (一)对外提供担保损失。被担保人由于不能按期偿还债务,本企业承担了担保连带还款责任,经清查和追索,被担保人无偿还能力,对无法追回的,比照本规则坏账损失的认定要求,进行损失认定。

  (二)抵押损失。由于企业没能按期赎回抵押资产,使抵押资产被拍卖或变卖,其账面价值与拍卖或变卖价值的差额部分,依据拍卖或变卖证明,认定为损失。

  (三)委托贷款损失。企业委托金融机构向其他单位贷出的款项,对贷款单位不能按期偿还的,比照本规则投资损失的认定要求,进行损失认定。

  第五十七条国家特准储备物资发生损失的,按有关规定的审批程序另行报批。

  第十二章附则

  第五十八条企业应按照《会计档案管理办法》的规定,妥善保管清产核资工作档案,清产核资各种工作底稿、各项资产损失认定证明和会计基础材料,应分类装订成册,按规定期限保存。

  第五十九条本规则自公布之日起施行。


“社会危险性”证明标准的应用

王占洲


摘要:在刑事诉讼中,社会危险性的程度是在有罪判决生效之前剥夺或限制人身自由的主要依据,因而不仅需要为其设置科学的合乎逻辑的证明标准,而且还应当在具体应用中最大限度的发挥其功能。
关键词:社会危险性证明标准 强化因素 弱化因素 刑事诉讼

我们为刑事诉讼中的“社会危险性”设立了相对确定的标准,即在一定的固定值的基础上,增加一个可变量以适应“社会危险性”的可变性,运用分层理论来设立“社会危险性”的证明标准:生理条件——即通过对其生理状况的分析,判断犯罪嫌疑人、被告人是否具备继续危害社会、他人或妨碍刑事诉讼正常进行的生理能力,以及在该生理能力支持下所能够达到的程度;心理条件——即通过与犯罪嫌疑人、被告人密切相关并存在于客观的一些已知因素来论证其主观上是否具有妨碍刑事诉讼的可能性及其程度[1]。通过这些条件主要分析其生理上是否具有触发社会危险性的能力和心理上是否具有触发社会危险性的内心起因。(关键在于各证明标准所包含的内容及其对妨碍刑事诉讼正常进行的可能性的影响力,同时还必须考虑各证明标准之间的相互关系,其实际上也就是一个完整的证明过程,当然在一般情况下这种证明过程没有必要在表格中直接描述出来,因为在这里同时也需要考虑刑事诉讼中社会危险性的程序性特点,但当判断结论受到质疑时,则应当公布这一证明过程,以使对方有针对性的行使自己的抗辩权利)。因而从“社会危险性”证明标准的各条件对社会危险性的客观影响来看,我们可以将其分为社会危险性的弱化因素和强化因素,社会危险性的弱化因素是指犯罪嫌疑人、被告人所具有的足以使其妨碍刑事诉讼的可能性在未采取剥夺人身自由强制措施时也能合理化排除的因素,如犯罪嫌疑人、被告人患有的使其基本丧失行动能力或严重削弱其行动能力的疾病、免除处罚的情节、涉嫌过失犯罪等;社会危险性的强化因素是指犯罪嫌疑人、被告人所具有的非采取剥夺人身自由强制措施不足以合理化排除其妨碍刑事诉讼的可能性的因素,如犯罪嫌疑人、被告人系主犯或累犯、有妨碍刑事诉讼的前科、涉嫌或被控犯罪可能适用死刑等;同时从概率角度主要讨论各条件之间的相互关系及对社会危险性的综合影响等。希望能够以此为基础更进一步完善“社会危险性”的证明标准。
一、社会危险性的影响因素的存在状况
从实践中犯罪嫌疑人、被告人所具有的影响社会危险性的因素来看,其可能存在三种情况:
第一种情况是已确认的犯罪嫌疑人、被告人所具有的影响社会危险性的因素属于社会危险性的弱化因素,例如犯罪嫌疑人甲涉嫌抢劫,但具有自首情节和重大立功表现,依刑法规定对其应当减轻或免除处罚,在这里可能有人要说,具有应当减轻或免除处罚情节并不能完全等同于无社会危险性,即便是应当免除处罚也是以行为人构成犯罪为前提,如果行为人不愿意接受有罪认定,那么他也可能存在基于避免有罪认定而实施妨碍刑事诉讼行为的可能性,从理论上讲的确如此,对于具有犯罪嫌疑的人,我们无法绝对排除其妨碍刑事诉讼进行的可能性,因而,我们只能说社会危险性的弱化因素具有在未采取剥夺人身自由强制措施时合理化排除妨碍刑事诉讼可能性的功能,其所表达的是在常规情况下一个正常人对此做出的选择。当然可能有人会对这种选择作为判断依据的合理性提出疑问,在常规情况下一个正常人对此做出的选择同时也意味着在非常规情况下非正常人对此做出其他选择的可能性,如果在认识到这种非常规可能性的情况下做出社会危险性较小的判断,进而对犯罪嫌疑人、被告人适用非剥夺人身自由的强制措施,但最终因例外情况的出现而导致妨碍刑事诉讼行为的发生,此时能否因此否定判断依据和判断结论的合理性呢?我们认为当然不能,这可以在刑事审判中找到相同点,在无法绝对排除被告人构成犯罪的可能性时,只要被告人不构成犯罪的可能性比其构成犯罪的可能性在证据上更充分或更具证明性,就能以合理排除构成犯罪的可能性而判决被告人无罪,而当判决以后因新的证据证明该被告人有罪时,可以以此从实体上最终改变原来的判决,但却不能因此否认原判决在当时特定情况下程序上的合理性和实体上的准确性。
第二种情况是已确认的犯罪嫌疑人、被告人所具有的影响社会危险性的因素属于社会危险性的强化因素,例如犯罪嫌疑人乙涉嫌抢劫致人死亡,依刑法规定对其应当处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产,而且其在此之前因盗窃罪被判处8年有期徒刑,在刑罚执行完毕或者赦免以后的第3年再抢劫并致人死亡,符合累犯的规定,在这种情况下,如乙罪名成立极有可能被适用死刑,该因素的存在使得非采取剥夺人身自由强制措施不足以合理化排除其妨碍刑事诉讼的可能性,对死的恐惧和对生的希望促使其逃避刑事诉讼是一个人的自然反应,当然其所表达的也仍然是常规情况下一个正常人对此做出的选择,因为如果乙认罪伏法求死心切,其在未采取剥夺人身自由强制措施的情况下也不会妨碍刑事诉讼的进行,我们只能说乙可能被适用死刑这一因素使其妨碍刑事诉讼的可能性更具合理性。
第三种情况是已确认的犯罪嫌疑人、被告人所具有的影响社会危险性的因素既有社会危险性的强化因素也有社会危险性的弱化因素,这在司法实践应当是最常见的情况,无论是强化因素还是弱化因素均只是对将来可能发生的行为或可能存在的状态所做出的预测或者风险评估的依据,而且基于对社会危险性是一种概率的认识,在可能发生的行为或可能存在的状态变为现实之前这种依据都还不能称之为确切的依据(注意确切的依据不同于现实的依据,这里所指的依据都是现实存在的,但它不是确切的依据,因为它不是使证明结果完全具有排他性的依据)。那么当两种因素共同存在但都不足以使自身推出的证明结果具有排他性时,其更是处于相互影响甚至相互对抗之中,在这种时候即便只是判断社会危险性的强弱或者存在的概率也具有着证明的复杂和交叉性,因为这两种因素分别预测两种不同的不可能完全确认的可能性,社会危险性的弱化因素可以推出在未对犯罪嫌疑人被告人采取剥夺人身自由强制措施时合理化排除妨碍刑事诉讼的可能性,但同时其不能彻底否定排除妨碍刑事诉讼的可能性的存在,同样的,社会危险性的强化因素可以推出在非采取剥夺人身自由强制措施不足以合理化排除其妨碍刑事诉讼的可能性,其也不能彻底否定采取限制人身自由强制措施足以合理化排除其妨碍刑事诉讼的可能性。
二、社会危险性的影响因素之间的关系
“社会危险性”是司法机关工作人员在决定对犯罪嫌疑人、被告人适用何种强制措施时,依据已经发生的行为或已经存在的事实对将来可能发生的行为所做出的预测或者风险评估,其本身具有复杂性和可变性的特点,从实践中犯罪嫌疑人、被告人所具有的影响社会危险性的因素来看,在绝大多数情况下其也不可能单纯是决定有社会危险性的因素与决定无社会危险性的因素或者减弱因素与加强因素,而往往是多种因素共同存在并通常处在相互影响甚至相互对抗之中,因而我们不可能简单地判断它绝对有或无(对将来可能发生的行为所做出的预测或者风险评估既不要求也根本不可能达到绝对化),而只能判断社会危险性的强弱或者存在的概率。在这里我们主要讨论的是已确认的犯罪嫌疑人、被告人所具有的影响社会危险性的因素既有社会危险性的强化因素也有社会危险性的弱化因素,当两种因素同时存在时,每一种因素所引起的合理化可能性都同时受到另一种因素所引起的合理化可能性的削弱和非合理化可能性的加强,就其本质而言是两种因素所具有的证明力发生了直接的对抗,那么问题的关键在于这时如何对证明力进行评价呢?事实上这也是我们之所以要讨论 “社会危险性”证明标准中各条件之间的相互关系的主要原因。当然,这种相互关系并不是绝对的也不可能在任何时候都处于同一种状态,我们对它的认识也必须建立在概率的基础之上。
(一)影响生理因素的条件与影响心理因素的条件之间的关系
在这里所谓影响生理因素的条件与影响心理因素的条件之间的关系也就是当两种因素同时存在时(当然只是指影响生理因素的条件对社会危险性的阻碍和影响心理因素的条件对社会危险性的促进之间的作用力方向不一致时,除此之外的情形应无考察的必要,因为当作用力方向一致时只存在作用力简单相加的问题)两种条件之间的效力优先性问题,即在考察同时具有该两种条件的犯罪嫌疑人、被告人可能具有的社会危险性时对该两种条件的作用力大小以及作用力方向的判断问题。实际上我们在对社会危险性最初的讨论里已经简单谈到了两种条件之间的基本关系,即将犯罪嫌疑人、被告人的生理因素作为判断社会危险性的第一层面的证明标准,而将犯罪嫌疑人、被告人的心理因素作为判断社会危险性的第二层面的依据,当然这是从社会危险性证明标准的设置角度来认识两者在证明标准中的地位,虽然也反映了两者的关系,但这种关系只是一种宏观界定,在利用《“社会危险性”判断列表》来具体分析社会危险性时这种界定尚不能充分发挥其作用,因而我们认为仍有必要对两种条件同时存在时的关系作更进一步的分析。当影响生理因素的条件与影响心理因素的条件同时存在时,两种条件处于相互影响相互制约的状况,一般来说影响生理因素的条件对社会危险性的阻碍力应居主导地位,除非有充分的理由使人相信影响心理因素的条件在致社会危险性时所发生的作用明显大于影响生理因素的条件阻碍形成社会危险性时所发生的作用,之所以作这样的理解,主要是基于三个方面的原因,一方面,从犯罪嫌疑人、被告人的自然属性来看,涉及适用强制措施需考虑其社会危险性的只是针对犯罪嫌疑人、被告人中的自然人,而对于自然人而言,在其生理因素与心理因素的关系中,生理因素当然处于基础地位或者也可以称之为主导地位,心理因素以生理因素为载体,心理内容只有通过具体的生理行为才能外化为能够为他人所感知的形式,也只有如此才能使其具有妨碍刑事诉讼正常进行的现实可能性,就如同我们根据犯罪构成理论评价行为人的思想时所强调的,只有思想外化为行为或者即使只是言论时才具有考察其是否构成犯罪的可能性,如果其仅仅是存在于内心的思想则无论其内容怎样均不可能构成犯罪。另一方面,从犯罪嫌疑人、被告人的社会属性来看,在刑事诉讼中其处于一种特殊的地位,作为在法律上尚未被确定为有罪的人,但同时负有必须无条件承担强制措施所带来的剥夺或限制人身自由后果的法律义务,司法机关据以剥夺或限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由的唯一依据就只是其可能具有的社会危险性——由其所涉嫌或被指控的犯罪(尚未确定的可能性)+其它个人因素所得出的二次可能性推定,对这一依据的确认当然应当具有充分的理由,至少应当能够合理排除与之相反的可能性,这是与司法机关行使权利相对应的责任的承担,同时在对抗中必须无条件承担不利后果所引起的全部责任的一方,也应当在某些方面获得相对应的补偿。因而,在这里我们将影响生理因素的条件对社会危险性的阻碍力作为判断社会危险性优先考虑的主导因素,也可以作为是指控以证明为基础的具体体现罢。第三方面,从诉讼证明的角度来看,在刑事诉讼中证明不仅仅存在于审判中,可以说凡将不能全真复制或再现的事实作为某种权利决定的依据时,都要求证明的存在,而作为强制措施适用依据的“社会危险性”是从已发生行为中反映出来的与刑事诉讼的正常进行紧密相关的一种可能性,依据已经发生的行为或已经存在的事实对将来可能发生的行为所做出的预测或风险评估,对于它证明更是必不可少的[2]。既然“社会危险性”的认定中存在证明那也就应当存在更进一步的证明责任的承担,而作为刑事诉讼中的一种风险负担,它也必定与某种法律后果相联系,当提出主张一方不能合理化排除与之主张相反的可能性时,其应当承担不利的法律后果。对此也可以理解为,对于提出主张一方而言,存在并能够证明与之主张相反的可能性的依据时,该依据也应当是其必须合理化排除的内容,反之,对于提出主张一方的相对方而言,客观存在并能够证明与提出主张一方主张相反的可能性的依据也应当具有着证明的优先性,因而,在这里我们将影响生理因素的条件对社会危险性的阻碍力作为判断社会危险性优先考虑的主导因素,也可以作为是指控以证明为基础的具体体现罢。影响生理因素的条件与影响心理因素的条件之间的关系具体可表现为三种情况:
在第一种情况下,影响生理因素的条件对社会危险性的作用力明显大于影响心理因素的条件,或者也可表述为没有充分的理由使人相信影响心理因素的条件在致社会危险性时所发生的作用明显大于影响生理因素的条件阻碍形成社会危险性时所发生的作用,在这种情况下,影响生理因素的条件对社会危险性的阻碍力在社会危险性是否存在或者程度强弱的判断中起着决定性的作用,当然在这里我们仍然要强调这种决定性的作用也只能是相对的决定性作用,例如,犯罪嫌疑人、被告人患有使其基本丧失行动能力的疾病——下肢瘫痪,其所涉嫌的或被指控的罪名为故意伤害罪并可能被判处3年以上10年以下有期徒刑,在这两种不同方向的作用力的对抗中,影响生理因素的条件对社会危险性的阻碍力虽不能绝对排除其社会危险性,但可以决定其社会危险性处于一种明显相对较弱的状态。
在第二种情况下,有充分的理由使人相信影响心理因素的条件在致社会危险性时所发生的作用明显大于影响生理因素的条件阻碍形成社会危险性时所发生的作用,即影响心理因素的条件对社会危险性的促进力使得我们在社会危险性是否存在或者程度强弱的判断中不能充分排除其社会危险性处于一种相对较强的状态,例如,犯罪嫌疑人、被告人患有使其对特种药物产生持续依赖性的疾病—晚期视网膜型糖尿病,除非持续按照专业医生根据病情所开的剂量服用特种胰岛素即极有可能导致其眼睛流血甚至失明,但其所涉嫌的或被指控的罪名为贩卖毒品罪并可能被判处死刑,这时如逃避侦查或审判肯定会导致其不可能持续按照专业医生根据病情所开的剂量服用特种胰岛素,其必须承受着双目失明的风险,但是在对死的恐惧和对生的渴求面前这种风险已经显得并不重要,这使得逃避侦查或审判致刑事诉讼无法进行的可能性处于无法合理性排除的状况,以此可进一步确认其具有相对较强的社会危险性。
在第三种情况下,影响心理因素的条件对社会危险性的促进力与影响生理因素的条件对形成社会危险性的阻碍力处于相对均势,影响生理因素的条件对形成社会危险性的阻碍力可以推出在未对犯罪嫌疑人被告人采取剥夺人身自由强制措施时合理化排除妨碍刑事诉讼的可能性,但同时其不能彻底否定排除妨碍刑事诉讼的可能性的存在,同样的,影响心理因素的条件对社会危险性的促进力可以推出在非采取剥夺人身自由强制措施时不足以合理化排除其妨碍刑事诉讼的可能性,其也不能彻底否定采取限制人身自由强制措施足以合理化排除其妨碍刑事诉讼的可能性。例如:犯罪嫌疑人、被告人是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女,其所涉嫌的或被指控的罪名为故意伤害罪并可能被判处3年以下有期徒刑,但其在前一次刑事诉讼过程中曾经有妨碍刑事诉讼正常进行的前科,其故意逃避使侦查活动无法正常进行,表面看来虽然在这两种不同方向的作用力的对抗中谁也没有取得明显的优势,但这时仍应遵循影响生理因素的条件应居主导地位的原则,既然没有充分的理由使人相信犯罪嫌疑人、被告人曾经具的有妨碍刑事诉讼正常进行的前科对社会危险性的促进力明显大于其作为正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女这一状态对形成社会危险性的阻碍力,那么便应当认为妇女正在怀孕、哺乳自己婴儿的这一特殊状态使得在未对其采取剥夺人身自由强制措施已足以排除妨碍刑事诉讼的可能性更具合理性。
(二)不同证明方向的影响心理因素的条件之间的关系
我们之所以有必要考察不同证明方向的影响心理因素的条件之间的关系,是因为在影响心理因素的条件中既有社会危险性的弱化因素也有社会危险性的强化因素,而且在相当多的情况下,犯罪嫌疑人或被告人有可能将两方面的因素同时集于一身,此时不同证明方向的影响心理因素的条件之间因其证明力的不同方向而发生直接的对抗,我们所要考察的也正是这种对抗中所存在的规律性的东西[3]。我们在前面已经对“影响生理因素的条件对社会危险性的阻碍力应居主导地位,除非有充分的理由使人相信影响心理因素的条件在致社会危险性时所发生的作用明显大于影响生理因素的条件阻碍形成社会危险性时所发生的作用”这一命题做出了初步论证,基于相同的理由,我们可以由此更进一步的推出“影响心理因素的条件中的社会危险性弱化因素在社会危险性的判断中应处于主导地位,除非有充分的理由证明影响心理因素的条件中的社会危险性强化因素在致社会危险性时所发生的作用明显大于影响心理因素的条件中的社会危险性弱化因素阻碍形成社会危险性时所发生的作用”。这种对抗可能存在于以下两种情况:
在第一种情况下,以明确影响生理因素的条件不具有形成社会危险性的阻碍力为前提,或者说对犯罪嫌疑人、被告人而言,其在生理能力方面不具有合理化排除或明显弱化社会危险性的因素,此时,影响心理因素的条件成了判断“社会危险性”的决定性因素,此时,对抗只发生在不同证明方向的影响心理因素的条件之间,即在没有充分理由证明影响心理因素的条件中的社会危险性强化因素的主导作用时,优先考虑影响心理因素的条件中的社会危险性弱化因素在社会危险性预测中的作用,而且这种优先性的丧失只能基于影响心理因素的条件中的社会危险性强化因素的主导地位的确立。例如,犯罪嫌疑人、被告人所涉嫌的或被指控的罪名为过失致人重伤罪,可能处三年以下有期徒刑或者拘役,无阻碍形成社会危险性的影响生理因素的条件,但其在前一次刑事诉讼过程中曾经有妨碍刑事诉讼正常进行的前科,其在没有被采取剥夺人身自由强制措施的情况下故意逃避使审判活动无法正常进行,此时,对抗只发生在涉嫌或被控犯罪的性质、严重程度及其可能的判罚与是否有妨碍刑事诉讼的前科这些影响心理因素的条件之间,依据有利于强制措施效力承担者——犯罪嫌疑人、被告人的相对主导作用原则,犯罪嫌疑人、被告人有妨碍刑事诉讼的前科这一条件既不能合理性排除与之证明结果相反的可能性,也不能至少在致社会危险性时所发生的作用方面明显大于涉嫌或被控犯罪的过失性质、可能处三年以下有期徒刑或者拘役的判罚在阻碍形成社会危险性时所发生的作用,因而,可确认犯罪嫌疑人、被告人只具有相对较弱的社会危险性,即可证明未对其采取剥夺人身自由强制措施已足以排除妨碍刑事诉讼的可能性更具相对合理性。
在第二种情况下,以明确影响生理因素的条件具有形成社会危险性的阻碍力为前提,或者说对犯罪嫌疑人、被告人而言,其在生理能力方面具有一定的合理化排除或明显弱化社会危险性的因素,但并不能直接成为“社会危险性”大小或强弱的决定性因素,其主导地位的是否确立还有待于同时存在的两个不同证明方向的影响心理因素的条件之间的对抗结果,当然同时存在的两个不同证明方向的影响心理因素的条件也只是决定 “社会危险性”大小或强弱的部分因素,此时,既有发生在不同证明方向的影响心理因素的条件之间的对抗,也有发生在不同证明方向的影响心理因素的条件和影响生理因素的条件之间的对抗,两种对抗结果在主导性因素的确立过程中都直接发挥作用,例如,犯罪嫌疑人、被告人是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女,其所涉嫌的或被指控的罪名为故意伤害罪并可能被判处3年以下有期徒刑,但其在前一次刑事诉讼过程中曾经有妨碍刑事诉讼正常进行的前科,其故意逃避使侦查活动无法正常进行,在本例中,影响生理因素的条件——犯罪嫌疑人、被告人是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女不能直接确立社会危险性的主导地位,而必须以故意的犯罪性质、妨碍刑事诉讼正常进行的前科与可能被判处3年以下有期徒刑之间的对抗结果为前提,故意的犯罪性质、妨碍刑事诉讼正常进行的前科在受到可能被判处较低刑罚的弱化后,其既不能有充分的理由证明影响心理因素的条件中的社会危险性强化因素在致社会危险性时所发生的作用明显大于影响心理因素的条件中的社会危险性弱化因素阻碍形成社会危险性时所发生的作用,当然就更不能否定影响生理因素的条件对社会危险性的阻碍力的主导地位。实际也就是通过二次论证来确立居于主导地位的证明因素。

参考文献:
[1]王占洲、林苇:“当事人取保候审权利保护之不足”[J],《贵州政法管理干部学院学报》,2001(4)。
[2][英]伯特兰.罗素:《逻辑与知识》[M],苑莉均译,北京:商务印馆,1996。
[3][德]黑格尔:《逻辑学》(下卷)[M],杨一之译,北京:商务印馆,2003。

中国人民银行关于印发《证券交易营业部管理暂行办法》的通知

中国人民银行


中国人民银行关于印发《证券交易营业部管理暂行办法》的通知

1990年11月27日,中国人民银行

人民银行各省、自治区、直辖市、计划单列城市分行,深圳经济特区分行:
为加强对证券市场中介机构的管理,根据《中华人民共和国银行管理暂行条例》,总行制定了《证券交易营业部管理暂行办法》。现印发给你们,请遵照执行。

附:证券交易营业部管理暂行办法
第一条 为加强对证券交易营业部的管理,根据《中华人民共和国银行管理暂行条例》,特制定本暂行办法。
第二条 本暂行办法所称证券交易营业部,是指依本暂行办法规定、经中国人民银行批准、由金融机构设置的专门经营证券交易业务的对外营业场所。
非金融机构不得设置证券交易营业部。
第三条 信托投资公司和综合性银行,以及其他经中国人民银行特别批准可以经营证券交易业务的金融机构,向中国人民银行申请设置证券交易营业部,须具备下列条件:
一、经营状况良好。
二、有不少于人民币五百万元的证券营运资金。
三、有合格的业务人员。
四、有固定的交易场所和必要的交易设施。
第四条 金融机构设置证券交易营业部,要向所在地的省、自治区、直辖市、计划单列城市人民银行分行提出申请,并填写由中国人民银行提供的《设立证券经营机构申请登记表》,由人民银行根据当地证券市场中介机构的设置情况进行审批。申请时,需持下列文件:
一、设置证券交易营业部的申请报告。
二、证券交易营业部的筹建方案。筹建方案须包括下列内容:所在地、证券营运资金数额、业务范围、主要业务人员人选及其资历。
三、证券营运资金验资证明。
四、证券交易营业部内部管理办法。
五、金融机构最近三年的年度业务报告和资产负债表。
六、中国人民银行批准经营证券业务的批文。
七、中国人民银行认为必要的其他材料。
全国性的金融机构设立证券交易营业部,由所在地人民银行分行审核,报总行审批。
第五条 中国人民银行根据金融机构的申请和该机构的经营状况以及当地证券市场的需要,批准证券交易营业部经营下列业务的部分或全部。
一、代理发行各种有价证券。
二、自营和代理证券买卖。
三、代理支付和代收证券的本息红利。
四、证券的鉴证、登记过户。
五、证券代保管。
六、证券投资咨询。
七、其他证券业务。
证券交易营业部扩大证券业务经营范围,须报经中国人民银行批准。
第六条 证券交易营业部自接到批准文件之日起三个月内未开业者,原批准文件自动失效。
第七条 设立证券交易营业部的金融机构应将下列变更情况告知原批准机关。
一、变更证券交易营业部的营业场所。
二、变更证券交易营业部的证券营运资金数额。
三、该金融机构的经营出现重大变故。
第八条 撤销证券交易营业部应在报经营业部原批准机关批准后,方可终止业务。
第九条 设立证券交易营业部的金融机构,应设置有关证券业务的会计科目,如实地反映证券交易营业部的业务经营状况,按中国人民银行的要求按时报送证券业务报表。
第十条 证券交易营业部的证券库存总额(按当日市场挂牌价格计算)不得超过其营运资金总额。
第十一条 证券交易营业部的业务活动应遵守国家有关的法律、法规,接受中国人民银行的管理和监督。
第十二条 本办法由中国人民银行负责解释。
第十三条 本办法自发布之日起施行。