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浅议税务行政处罚的种类/李景然

时间:2024-05-23 03:59:05 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9341
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浅议税务行政处罚的种类

大悟县地方税务局 李景然


税务行政处罚是指公民、法人或者其他组织有违反税收征收管理秩序的违法行为,尚未构成犯罪,依法应当承担行政法律责任,由税务机关依法对其实施一定制裁的措施。行政处罚是一种行政机关主动作为的具体行政行为,是对相对人的人身自由、财产、名誉或其他权益限制或剥夺,或者科以新的义务,体现了强烈的制裁性质,因此国家专门制定了《行政处罚法》规范行政机关的行政处罚行为。
一、税务行政处罚管理现状
根据《行政处罚法》第八条规定行政处罚有七种:(一)警告、(二)罚款、(三)没收违法所得、没收非法财物、(四)责令停产停业、(五)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、(六)行政拘留和(七)法律、行政法规规定的其他行政处罚。行政机关实施行政处罚时必须严格按照《行政处罚法》规定的权限和程序实施规定的处罚种类。考虑到其他法律法规具体调整的需要,因此《行政处罚法》在规范行政机关行政处罚的种类时在第八条特别作了一条附加规定,即“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。这实际上是在行政处罚的种类上开了一个口子,按此规定在《行政处罚法》颁布前其他生效的法律、法规规定的行政处罚种类还可以继续适用,而且以后出台的法律、法规还可以补充行政处罚的种类。
根据国家税务总局《税务行政复议规则》第七条第六款的规定,税务行政处罚包括:罚款、没收非法所得、停止出口退税权。其中停止出口退税权的处罚设定在法律上有明确规定的是在二00一年四月二十八日修订后的《税收征收管理法》第六十六条才予以明确为一种行政处罚,这才符合《行政处罚法》规定行政处罚种类设定权限的规定。
正确划分税务行政处罚的种类有利于规范税务机关的行政执法行为,因为税务行政处罚是对管理相对人违反了税收管理秩序后,税务机关给相对人一定制裁措施的具体行政行为,是一种可诉讼行为,税务机关实施行政处罚时必须按照法定程序和权限作出,否则税务机关的行为是违法行为,因此应当正确界定税务行政处罚行为和“税务机关不予依法办理或答复的行为”(《税务行政复议规则》第七条第七款规定)。
然而,在新修订的《税收征收管理法》出台前,对税务行政处罚的种类规定还不规范和完善,根据《税务行政复议规则》及税收征管工作规程等规章规定,确定的税务行政处罚种类少,与基层税务机关的管理实际不相适应,一些税务机关根据税收征管规程规定,在管理中已经采取的有效管理措施在法律上没有充足的依据,特别是涉及到损害到纳税人利益的措施,如果不在法律上予以明确,不利于日常税收管理。因此,应当根据税收征管的发展情况,将原有规章、规程规定的有效管理措施上升为税收法律法规的规定。
二、税务行政处罚的种类
根据修订后的《税收征收管理法》规定,税务行政处罚的种类应当有警告(责令限期改正)、罚款、停止出口退税权、没收违法所得、收缴发票或者停止发售发票、提请吊销营业执照、通知出境管理机关阻止出境。
其中责令限期改正从实质来看,它基本近似于《行政处罚法》规定的警告,无论是就其作用还是性质而言,几乎与警告相同,只是名称不同而已。罚款、没收非法所得和停止出口退税权是《税务行政复议规则》中已明确的税务行政处罚种类。
通知出境管理机关阻止出境是在原《税收征收管理法》中已明确规定的处罚措施,《税务行政复议规则》将其作为单独的复议情形,未作为税务行政处罚。而全国税务人员执法资格统一考试用书《税收执法基础知识》第57页认为“其他法律法规还规定有关机关可以依法对外国人、无国籍人可以采取驱逐出境、限制进境或出境、限期出境的行政处罚”。《税收征收管理法》第四十四条规定“欠缴税款的纳税人或者其它的法定代表人需要出境的,应当在出境前向税务机关结清应纳税款、滞纳金或者提供担保。未结清税款、滞纳金,又不提供担保的,税务机关可以通知出境管理机关阻其出境。”从该种措施的性质和手段看,应该属于税务机关依法提请,而由有权机关协助执行的一种税务行政处罚,根据《行政处罚法》第九条规定法律可以设定各种行政处罚,因此应当将阻止处境作为一种税务行政处罚。
新《税收征收管理法》修订后在第六十条第二款规定了“经税务机关提请,由工商行政管理机关吊销其营业执照”的处罚措施,这与阻止出境措施的执行主体相似,都是由税务机关依法提请,由有权机关依法执行的一种处罚措施。吊销营业执照是《行政处罚法》明确规定的一种处罚措施,阻止出境按照其性质也属于其他法律规定的一种行政处罚措施,只是执行机关的特殊性。根据税收法律规定,执行该两项法律规定的处罚措施的原因是相对人违反税收征管秩序,税务机关应当按照法定的程序处理后,才能提请相关机关执行,在提请之前税务机关应当按照《行政处罚法》规定的程序调查取证、审理告知无效后,再由税务机关提请相关机关执行,只是最终执行的结果由相关部门执行。这与申请人民法院强制执行税务罚款的措施相似。因此该两项措施应当是税务机关作出的具体行政行为,属于一种特殊的执行主体的税务行政处罚。这与我国现行的执法体制有关,是由于我国税务机关执法范围和权限的有限性决定的。管理相对人对该处罚措施可以依法申请上一级税务机关复议,也可以提请行政诉讼。在行政诉讼过程中税务机关为被告或与具体执行机关为共同被告,而诉讼中的举证责任应当全部由税务机关负责。因此对这两项税务行政处罚措施的程序、法律责任应当进一步规范和明确。
收缴发票或者停止发售发票是税务机关早已使用的一种管理措施,基层主管税务机关针对纳税人违章情况采取了停票或缴销发票等不同方式的管理制度,特别是增值税专用发票管理已形成了一套行之有效的管理体系,国家税务总局也制定了许多具体的发票控管办法。然而长期以来从税收立法到税务机关实际操作中没有将停止供应发票作为一种处罚措施,《税务行政复议规则》只将这一措施作为一种税务机关不作为的行政行为。
随着市场经济的不断发展,财务管理不断的规范和税收征管措施的日益强化,发票作为经济往来的重要凭据,已成为经济交往中明确经济责任的主要的原始凭证,纳税人交易活动的重要凭证。对发票的控管成为税务机关控税管理的有效手段。作为发票管理的主管机关,税务机关对纳税人停止或缴销发票后,势必影响到纳税人的正常经营活动。纳税人正常取得和使用发票以保证其经营秩序的运行无疑是纳税人的一种权益,在税务征管活动中税务机关应当充分尊重纳税人的权益,然而在新修订《税收征收管理法》实施前,税务机关对发票的停售和缴销随意性较大,影响到纳税人的生产、经营活动,如果纳税人对税务机关的发票控管措施提出诉讼。税务机关在诉讼中法律依据不足。
新《税收征收管理法》修订后在第七十二条规定“从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人有本法规定的税收违法行为,拒不接受税务机关处理的,税务机关可以收缴其发票或者停止向其发售发票”,从立法的角度给税务机关的收缴发票予以认可。税务机关收缴和停止发售发票,是对纳税人使用发票权利的制裁,符合行政处罚的性质和特点。因此税务机关在采取收缴和停止发票处罚措施时应当按照税务行政处罚法的规定进行管理。
三、规范税务行政处罚措施
根据《行政处罚法》第二十条规定行政处罚由县以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖,《税收征管法》第七十四条规定“本法规定的行政处罚,罚款额在二千元以下的可以由税务所决定。”因此七种税务行政处罚措施中停止出口退税权、没收违法所得、收缴发票或者停止发售发票、提请吊销营业执照、通知出境管理机关阻止出境应当由县级税务机关作出。
然而在《税收征管规程》中,对警告和罚款外的税务行政处罚规定得不具体,在基层税务机关执行中很不规范。急需完善现存的税收征管规程中税务行政处罚程序,当相对人违反税收管理秩序,需要给予税务行政处罚时,除警告和罚款外,税务机关应当按照行政处罚一般程序处理,例如对欠缴税款的出境前,需要阻止出境的,主管税务机关应当将欠缴税款情况及催缴文书报县级税务机关审理,县级税务机关将欠税情况及文书审理后向当事人下达《税务行政处罚告知书》,然后在当事人陈述申辩后制作阻止出境的《税务行政处罚决定书》交当事人,并制作《阻出境通知书》附《税务行政处罚决定书》交进出境管理机关执行,当事人在收到税务行政处罚决定书后不服的,可以对税务机关的处罚决定申请复议或提请行政诉讼。
因此,现行税收征管规程中关于税务行政处罚程序需要进一步完善,对除警告、罚款外的税务行政处罚程序需要的税务文书应当尽早制定,以便于税务管理程序的规范化、合理化。

地址:湖北省大悟县地方税务局综合业务股
邮编:432800


对外贸易经济合作部办公厅关于转发劳动部、财政部《关于印发〈境外企业工资总量宏观调控和社会保险制度改革办法〉的通知》的通知

对外贸易经济合作部


对外贸易经济合作部办公厅关于转发劳动部、财政部《关于印发〈境外企业工资总量宏观调控和社会保险制度改革办法〉的通知》的通知

1995年9月26日,外经贸部

各省、自治区、直辖市及计划单列市外经贸委(厅、局),本部直属事业单位,各总公司,各外贸中心,各驻外贸易中心:
现将劳动部、财政部《关于印发〈境外企业工资总量宏观调控和社会保险制度改革办法〉的通知》(劳部发〔1995〕273号,以下简称《通知》)转发给你们,并就有关事宜通知如下,请结合实际一并贯彻执行。
一、各国内投资单位要加强对境外企业工资总额的宏观调控和管理,严格按照财政部、劳动部、对外贸易经济合作部联合发布的《关于改革境外企业工资制度的通知》(财外字〔1995〕18号)和本《通知》要求,制定和完善对所属境外企业的工资管理制度和社会保险制度的改革
、实施方案,并认真组织实施。
二、各单位应将下列有关境外企业职工工资管理和社会保险制度改革材料报部(人事教育劳动司和计划财务司,下同)备案:
(一)国内投资单位制定的境外企业工资管理制度和实施办法以及年度工资总额调整方案;
(二)境外企业在国内投资单位核准的工资总额范围内实行的内部分配方案及非盈利性的境外办事处、代表处的工资分配办法;
(三)境外企业社会保险制度的改革方案和实施情况。
三、国内投资单位应在考核的基础上核定其境外企业中方经营者(厂长、经理)的工资收入水平或年薪,并报部审核。
四、各单位应对所属境外企业工资改革前后的工资水平进行比较和分析,并形成书面材料,于1995年10月底前报部。
五、境外企业要建立严格的统计报表制度,并应及时、准确地向国内投资单位报送劳动工资统计报表,不得虚报、瞒报、漏报。国内投资单位应于每年2月15日前将《境外企业劳动工资统计报表》汇总报部。
六、国内投资单位应定期对其境外企业中方职工的工资总额、中方经营者的工资执行情况及社会保险、人工成本等情况进行监督检查,并将检查情况报部,我部将结合实际,对境外企业职工工资管理、社会保险制度改革和执行情况组织进行抽查。

附件:劳动部、财政部关于印发《境外企业工资总量宏观调控和社会保险制度改革办法》的通知

劳部发〔1995〕273号

各省、自治区、直辖市、计划单列市及经济特区劳动(劳动人事)厅(局)、财政厅(局),国务院各部门、总公司、计划单列企业集团劳动工资司(处):
为促进境外企业中方职工工资和社会保险制度改革,建立工资总额随经济效益合理增长的分配机制,根据财政部、劳动部、对外贸易经济合作部联合发布的《关于改革境外企业工资制度的通知》的原则精神,我们制定了《境外企业工资总量宏观调控和社会保险制度改革办法》。现印发
给你们,请认真贯彻执行,并结合本地区、本部门的实际情况制定实施办法。

附件:境外企业劳动工资统计报表
境外企业工资总量宏观调控和社会保险制度改革办法
一、为促进境外企业中方职工工资和社会保险制度改革,建立工资总额随经济效益合理增长的分配机制,切实保障境外企业及其中方职工的合法权益,根据财政部、劳动部、对外贸易经济合作部联合发布的《关于改革境外企业工资制度的通知》的原则精神,制定本办法。
二、本办法适用于设在境外(包括港澳地区)的各类国有企业(包括合资、合作企业)及其中方职工。
三、国内投资单位根据国家政策、法规制定所属境外企业中方职工工资管理制度和具体实施方案,报主管部门和同级劳动、财政部门备案。境外企业中方职工的工资由国内投资单位、主管部门和同级劳动、财政部门按现行管理体制和隶属关系实行分级管理和监督检查。
四、境外企业中方职工改革后的工资构成,原则上应与驻在国(地区)企业的工资构成一致。一般应包括正常工作报酬、加班报酬和奖励性报酬等。按照国际惯例,房租、水电燃料、邮电、交通、税金、保险、配偶随任、伙食、服装和文化娱乐等项个人生活费用应纳入工资范畴。上述
项目纳入工资后,企业不再以任何形式负担。暂不具备条件纳入工资的个别项目可采取费用包干等管理办法,但企业要建立相应的管理制度。
五、境外企业改革后的初期工资水平由国内投资单位、主管部门依据驻在国(地区)的消费水平、物价水平、最低工资水平和有关法律规定并考虑地区差别和艰苦程度,在合理定员的基础上,一般按不高于本主管部门所属境外企业改革前三年工资及生活待遇的实际平均支出水平的原则
合理确定。
境外企业改革前后的工资水平比较分析情况由主管部门汇总后报同级劳动、财政部门备案。
六、境外企业工资改革后应建立工资合理增长机制。国内投资单位应以境外企业的经济效益为主要依据,在合理定员的基础上,分年度对其工资总额进行调整。对不同类型的境外企业可分别实行工资总额同经济效益相联系或工资总额直接管理等不同的调控办法。
一般境外企业可实行工资总额同本企业经济效益相联系的办法。国内投资单位以境外企业改革后的初期工资水平为基础,根据境外企业的年度实现利润、资本收益率、总资产报酬率、资本保值增值率、劳动生产率等经济效益指标合理确定其年度工资总额。工资总额的增长与企业经济效
益的增长要保持合理的比例关系。
对派驻境外的非盈利性的办事处、代表处等可实行直接管理工资总额的办法。国内投资单位以其改革后的初期工资水平为基础,根据驻在国的劳动力市场价格和物价变化情况,并综合考虑本主管部门设在不同国家的境外企业之间以及境外与境内企业之间的工资差别等因素,区别情况合
理调整其年度工资总额。
境外企业的年度工资总额调整方案由国内投资单位制定,报主管部门、同级劳动、财政部门备案。
七、为了加强企业内部自我约束机制,境外企业中方经营者(厂长、经理)的工资收入根据企业经济效益考核情况、本岗位责任及贡献大小、本企业中方职工平均工资水平等因素确定。经营者的工资收入包括在企业中方职工工资总额内。
有条件的境外企业,其中方经营者可试行年薪制。经营者收入由基本收入和效益收入组成。基本收入主要依据企业经济效益水平或扭亏减亏目标、生产经营规模、本企业职工平均收入水平确定,并按分月预付、年终统一结算的方式支付。效益收入以基本收入为基础,年末在严格考核其
完成工作实绩、风险程度和经营成果(主要是资产利润率、国有资产保值增值率、劳动生产率、实现利润等)的基础上核定后兑现。经营者的年薪收入在成本、费用中列支。
境外企业中方经营者工资收入或年薪由国内投资单位在对其严格考核的基础上核定,报主管部门审核,并报同级劳动、财政部门备案。
八、境外企业在国内投资单位核准的工资总额以内实行自主分配。要贯彻按劳分配的原则,依据企业内各类人员的实际情况,采取切合实际、灵活有效的内部分配办法。分配方案报国内投资单位、主管部门备案。派驻境外的非盈利性的办事处、代表处等,可由国内投资单位直接制定其
工资分配办法,并报主管部门备案。企业要完善内部考核奖惩办法,建立健全企业内部分配的激励机制、约束机制和监督机制。
九、境外企业应建立严格的劳动工资统计台帐制度。职工人数、工资总额、经营者工资收入或年薪按企业中方职工和外籍职工分别统计。每年一月底以前,向国内投资单位、主管部门如实上报上年度的劳动工资统计报表和情况分析报告。主管部门汇总后,于三月底以前,报同级劳动和
财政部门。
境外企业要加强人工成本的核算和管理,要认真审核人工成本(包括中方和外籍职工)在企业总成本中所占比重,抑制人工成本过快增长。
十、为了使境外企业中方职工在国外和国内工作期间的社会保险合理衔接,解除其后顾之忧,境外企业及其中方职工应该参加国内的养老和失业保险。
境外企业中方职工的医疗、工伤和生育等项保险原则上按国际惯例及驻在国的有关法律规定执行。
未参加驻在国的医疗、工伤或生育保险及虽参加驻在国医疗、工伤、生育保险,但不能偿付保险期内回国期间医疗、工伤、生育费用的,应该参加国内的医疗、工伤、生育保险。
参加国内养老、失业、医疗、工伤、生育等项保险的,可由国内投资单位为境外企业和中方职工个人办理投保手续,费用由境外企业和中方职工个人按有关规定分别负担。
派出人员期满回国后,其在境外投保且尚未使用的各项保险费原则上应归境外企业所有。
随着我国社会保险制度改革的发展和有关法律、法规的逐步完善,境外企业中方职工的社会保险问题应按国家今后陆续颁布的法律、法规执行。
十一、国内投资单位、主管部门应定期对其境外企业中方职工的工资总额、中方经营者的工资执行情况及社会保险、人工成本等情况进行监督检查,检查情况由主管部门汇总后,报同级劳动、财政部门备案,劳动、财政部门根据企业的实际情况进行抽查。
对发现违反规定多提工资的,要限期退回,并按国家有关规定予以经济处罚;对情节严重的,除经济处罚外,还应同时追究企业领导和直接责任人的责任。
对企业经营者违反规定,擅自增发自己的工资收入的,要责令其如数退回,并按国家有关规定对其按违纪金额的一定比例予以处罚。同时责成国内投资单位或企业主管部门给予其处分。
十二、本办法自发布之日起实行。国内投资单位、主管部门要根据本办法尽快研究制定具体的工资管理制度和实施方案,并认真组织实施。
十三、本办法由劳动部负责解释。
填表说明:
一、填报范围:企业主管部门所属国内投资单位直属的境外企业。
二、本表的基层报表样式由境外企业的主管部门根据本部门的具体情况统一制定。但必须满足本表的内容。
三、此表为年报。企业主管部门于每年三月底以前汇总报同级劳动、财政部门。

四、表中第4项按国家统计局规定的国民经济行业中类分类标准填报。
五、表中第5项指报告期末最后一天的实有人数。
六、表中第7项指报告年内每天平均拥有的人数。
报告年内12个月平均人数之和
年平均人数=----------------------------
12
七、表中第9项系指国内投资单位下达给境外企业中方派出人员的工资总额计划数或工资包干数。
八、表中第10项系指国内投资单位对其境外企业实行工资和经济效益相联系的管理办法时,核定的效益工资总额。
九、表中第11项包括境外企业的中方职工和外籍人员的实发工资总额。
十、表中第13项中经营者系指境外企业的厂长或经理(正职)。实行年薪制的经营者收入不包括在此项中,请另附说明。
十一、表中第14项指企业因暂不具备条件,对房租、水电燃料、邮电、交通、税金等费用实行包干等管理办法发放的其他收入或补助。
十二、表中第16项劳动生产率按人均创造的增加值计算。
增加值=固定资产折旧+劳动者报酬+生产税净额+营业盈余
注:人工成本中不包括在利润中列支的奖金等。
企业年创造的增加值
增加值劳动生产率(美元/人)=------------------
企业年平均人数
十三、
实现利润
资产利润率=----------------------------------------------×100%
固定资产净值年平均余额+自有流动资金年平均余额
十四、国有资产净值=国有资产原值--历年累计的折旧额
境外企业劳动工资统计报表
主管部门: 一九九 年
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| | | | |所属| 年末人数 |年平均人数| 中方计划 |中方|
| 编 |国内| 企业 | 所在 | | ------| ------| 工资总额 |应提|
| |投资| 名称 | 国家 | | |# | |# | (工资包 |效益|
| |单位|(中文)|(地区)| |合计| |合计| | 干数) |工资|
| | | | |行业| |中方| |中方| |总额|
| 号 |----|--------|--------|----|----|----|----|----|----------|----|
| | 1 | 2 | 3 | 4 | 5| 6 | 7 | 8 | 9 |10|
|------|----|--------|--------|----|----|----|----|----|----------|----|
|合计 | -- | -- | -- | -- | | | | | -- | -- |
|------|----|--------|--------|----|----|----|----|----|----------|----|
| | | | | | | | | | | |
|------|----|--------|--------|----|----|----|----|----|----------|----|
| | | | | | | | | | | |
|------|----|--------|--------|----|----|----|----|----|----------|----|
| | | | | | | | | | | |
|------|----|--------|--------|----|----|----|----|----|----------|----|
| | | | | | | | | | | |
|------|----|--------|--------|----|----|----|----|----|----------|----|
| | | | | | | | | | | |
|------|----|--------|--------|----|----|----|----|----|----------|----|
| | | | | | | | | | | |
|------|----|--------|--------|----|----|----|----|----|----------|----|
| | | | | | | | | | | |
|------|----|--------|--------|----|----|----|----|----|----------|----|
| | | | | | | | | | | |
|------|----|--------|--------|----|----|----|----|----|----------|----|
| | | | | | | | | | | |
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| | | | | | | | | | | |
|------|----|--------|--------|----|----|----|----|----|----------|----|
| | | | | | | | | | | |
|------|----|--------|--------|----|----|----|----|----|----------|----|
| | | | | | | | | | | |
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主管部门(签字): 填报人(签字):
计算单位:人、美元/人、美元
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实发工资总额合计 |发给中方| 经济效益指标 |国有资产|当地政府|
--------------------| |----------------------| | |
|# | # |职工的工|实现|劳 动| 资 产 | |规定的最|
合计| | | |利润| | 利润率 | |低工资标|
|中方人员| 经营者 |资外收入|总额|生产率| % |净 值|准 额|
----|--------|--------|--------|----|------|--------|--------|--------|
11| 12 | 13 | 14 |15| 16| 17 | 18 | 19 |
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| | | | | -- | -- | | -- |
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联系电话: 填表日期:


  摘要:当事人意思自治原则是仲裁制度的首要原则,赋予当事人更为广泛的仲裁自主权,是当前各国仲裁法律制度发展的共同趋势。我国《仲裁法》的颁布实施对于完善我国民商事纠纷解决机制发挥了巨大的作用,但随着实践的发展,现行仲裁法律制度的不足逐渐显现,并制约着仲裁法在民商事纠纷解决中作用的有效发挥。现行《仲裁法》应立足于当事人意识自治原则的基本要求,在仲裁范围、仲裁协议的效力、仲裁员和仲裁规则的选择等方面适时进行必要的修改。

  关键词:意思自治 仲裁范围 仲裁协议效力 仲裁员选任

  当事人意思自治原则是指尊重当事人的私法权益,允许当事人在法律规定的范围内,依据自己的利益需要自主地做出各种仲裁安排和选择,仲裁机构和仲裁员应当尊重当事人对维护自身合法权益的追求,充分关注仲裁机制作用的正常发挥。当事人意思自治原则是仲裁制度赖以生存和发展的基石,贯穿于仲裁制度发展的全过程。在不同时代,对当事人意思自治的尊重和限制有所不同,先后经历了当事人意思自治的完全自由时期、绝对限制时期以及相对限制时期等不同阶段。随着市场经济的不断发展,仲裁制度在解决国内、国际纠纷中的效益优势和公正性日益凸显,当事人的意志也得到了更为广泛尊重,当事人意志早已成为仲裁程序的启动之力。

  我国1994年颁布的《仲裁法》基本上肯定了当事人的意思自主权,但在很多方面仍未切实遵循当事人意思自治原则的基本要求,而且与当前通行的国际仲裁制度存在着较大差距,在仲裁范围、仲裁协议的效力、仲裁员和仲裁规则的选择等方面都有待进一步完善。

  一、关于仲裁的范围

  我国仲裁法第2条规定:“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。”对于合同纠纷可以仲裁,不会产生疑义,但对于“其他财产权益纠纷”,由于法律无明确的范围则极容易产生不同理解。实践中,对诸如侵权纠纷、无形资产争议等是否可以申请仲裁存在着不同的做法,往往使当事人无所适从,这种混乱现象的存在也影响了我国仲裁机构的声誉和公信力。事实上,在民事纠纷中,财产既包括有形资产也包括无形资产。当事人既可以提出财产权益的请求,也可以提出非财产权益的请求。以“财产”为界定,将使相当一部分争议无法选择仲裁方式解决;即使当事人选择了仲裁方式,也很可能被法院以不属于仲裁范围为由而认定仲裁协议无效。

  关于仲裁的范围,1958年的《纽约公约》将其规定为“契约性和非契约性争议”。“契约性争议”即合同纠纷,“非契约性纠纷”通常是指合同纠纷以外的其他纠纷,这比“其他财产权益纠纷”的外延要大,而且相对而言也不容易产生歧义。国际上多数国家采纳了这一标准,如《德国民事诉讼法》第1029条第1款规定:“仲裁协议是当事人之间达成的将他们之间业已产生或可能产生的关于特定的无论是契约性还是非契约性法律关系的所有或某些争议提交仲裁的协议。”荷兰民事诉讼法也有类似规定。

  随着经济全球化的不断深入和国际往来的不断扩大,各种商事侵权、商标许可协议、不正当竞争纠纷以及合同与侵权纠纷的竞合等案例将大量增加,扩大争议可仲裁的范围有利于纠纷的解决和仲裁制度的发展。除了法律明文规定不准提起仲裁的争议事项外,对提交仲裁的争议事项应当尊重当事人的自主性选择。为此,通过修改仲裁法或由最高人民法院发布司法解释的方式以明确仲裁的范围就显得十分迫切而必要。

  二、关于仲裁协议的效力

  仲裁协议是仲裁机构取得仲裁权的前提,也是当事人意思自治的结果。关于仲裁协议有效的条件,各国仲裁法也大都做了较明确的规定。对于符合仲裁法定形式及实质要件的,仲裁协议的效力是不容质疑的。问题在于,现实中当事人因为法律知识欠缺或疏忽使订立的仲裁协议存在不同程度瑕疵的情形也经常存在,这主要表现为:(1)当事人在合同中约定发生争议时,同意将其提交仲裁机构或向法院起诉;(2)当事人在仲裁协议中未选定具体的仲裁机构,只约定发生争议时提请仲裁;(3)当事人在仲裁协议中选定的仲裁机构并不存在;(4)当事人在仲裁协议中同时选定两个或两个以上仲裁机构进行仲裁的;(5)当事人在仲裁协议中约定以仲裁方式解决争议,但同时又规定对仲裁不服的,可以向法院起诉或上诉;(6)当事人在仲裁协议中对仲裁事项的约定不明确。此外,仲裁机构的名称表述有误、协议中约定了不得提请仲裁的事项等情况,在我国现实的仲裁协议中都不同程度地存在。

  当仲裁协议存在此类瑕疵约定时,应如何认定其法律效力?对此,各国一般均基于当事人意思自治的原则加以考虑。通常认为,只要当事人在订立仲裁条款时确实存在仲裁合意,那么就应当认定该仲裁协议的效力;而对当事人之间的仲裁合意,各国法院多做十分宽泛的解释,从最有利于当事人采用仲裁方式解决争议的角度给予尊重。正如史密托夫教授所言:“即使在英国1950年《仲裁法》使仲裁制度严格受制于法院的环境下,英国法院也意识到,仲裁条款与合同中的其他条款性质不同,因而在解释该条款时,将会比对合同其他条款的解释更为宽容,只要可以这样做,他们就试图赋予该仲裁条款以商业上的效力。” 根据我国《仲裁法》第16条的规定,仲裁协议应当具有请求仲裁的意思表示、仲裁事项、选定仲裁委员会三个要素,尽管《仲裁法》第18条和第19条对仲裁瑕疵及仲裁条款的独立性做了补充规定,但在实践中,由于各地法院尚未普遍认可仲裁作为纠纷解决方式之一与诉讼具有平等地位的理念,对存有瑕疵的仲裁协议往往会做出不利于仲裁合意的认定,从而裁定仲裁协议无效。仲裁协议存在瑕疵是很常见的,而一旦对仲裁协议的效力发生争议,当事人通过补充协议加以确定的意愿往往无法实现。为此,我国应当借鉴外国的相关立法和司法经验,对仲裁协议尽量做宽松的规定以及宽泛的解释,以尊重当事人的意愿,更好地利用仲裁方式去高效、便捷、灵活地解决纠纷。

  对有瑕疵的仲裁协议如何处理,直接关系到当事人仲裁意愿能否实现及仲裁制度能否健康发展,而处理此类仲裁协议最有效的途径是法院的协助。当然,如果当事人之间能够通过自治合意的方式达成一致意见加以弥补,自然是最理想结果。如果他们之间无法达成一致意见,那么就只能求助于法院——由法院通过司法监督权来对有瑕疵的仲裁协议进行效力认定,或者依据立法精神直接指定当事人将争议交付有关仲裁机构解决。法官处理此问题时的态度和理念,将直接反映出一国法律对仲裁的支持程度。在我国,转变法官诉讼优先和仲裁必须服从于司法的观念,对于促进我国仲裁制度的发展具有重要的意义。

  三、关于仲裁员的选任

  在仲裁机构受理仲裁案件并进入仲裁程序后,当事人首先必须选任仲裁员。当前各国有关仲裁的立法,一般对仲裁员的资格和条件并无特别规定,其基本条件是具有完全的行为能力,由当事人自行选择的他们认为能够独立公正地处理当事人之间争议且与该争议无利害关系的本国或外国公民。 因此,一些国际著名的商事仲裁机构,如国际商会国际仲裁院、斯德哥尔摩仲裁院、美国仲裁协会等,或者没有专门的仲裁员名册,或者即使有名册,也只是推荐性质的,当事人可以不受此名册的限制指定仲裁员。

  为了保证仲裁能够独立、公正地审理仲裁案件,我国仲裁法对仲裁员的资格及其指定做了比较严格的规定,并且规定各仲裁委员会都必须有仲裁员名册。我国仲裁法的这一规定,主要强调的是仲裁员的专业资格,实行仲裁员名册制度的优势在于能够保证仲裁员的专业水平,从而保证仲裁的水准和公正性。但是,在我国,当事人一旦选定仲裁机构,便只能在该仲裁机构的仲裁员名册中指定仲裁员,而不能再从其他仲裁机构的仲裁员名册中指定裁员,这在在某些情况下可能与当事人的意愿相冲突,一定程度上也不可避免地会造成资源的浪费和仲裁的封闭性。更为重要的是,随着全球一体化程度的加深和对外贸易的不断扩大发展,必然会有越来越多的外国当事人选择我国的仲裁机构进行仲裁,如果我们不能在仲裁员名册上采取更为灵活制度,则比较容易阻却不断增长的国际贸易中当事人对我国仲裁机构的选择,最终将有碍于我国仲裁事业的长远发展。正是从这个角度来说,笔者认为,我国仲裁法在将来的修改中完全可以借鉴国际上通行的惯例和相关立法经验,确立推荐性的仲裁员名册制度。

  四、关于仲裁规则的选择

  所谓仲裁规则,是指常设仲裁机构根据仲裁法律所制定的规范仲裁进程的准则,也是仲裁庭行使仲裁权和当事人进行仲裁所应遵循的程序规则。仲裁规则的选择对当事人具有重要的意义。因为适用不同的仲裁规则,不但会导致不同的仲裁程序,也可能会产生不同的仲裁结果。

  我国仲裁法对当事人是否可以选择仲裁程序法和仲裁规则并无明确规定。不过,国内各地方仲裁委员会适用的本机构仲裁规则多属强制性规定,或是对当事人的选择予以限制,例如《北京市仲裁委员会仲裁规则》第3条规定:“当事人协议向仲裁委员会申请仲裁的,即视为同意按照本规则进行仲裁。” 一般而言,当事人选择了仲裁委员会,也就意味着选择适用其仲裁规则。 近年来,国际商事仲裁出现了向“非地方化”方向发展的显著趋势。它是指国际商事仲裁不应受到互有差异、有时可能是不适宜的仲裁地国内法的约束,当事人以及仲裁庭均可以适用仲裁地以外的程序规则,其目的在于建立一种不受仲裁地国内法支配和约束的“非当地化”的仲裁体系。 随着仲裁制度对当事人意思自治的不断强化,当事人在合意的前提下完全可以并且应当拥有对仲裁程序拥有更多的选择权,而不必拘泥于任何特定的仲裁规则。应当说,这一趋势的显现对今后我国仲裁法可能进行的修改具有很大的启示和借鉴意义,通过赋予当事人对仲裁规则的选择权,从而便于更多的当事人运用我国的仲裁机制去解决争议,以充分体现仲裁机制的功能和价值。

  
参考资料:

1、彭云业、沈国琴:“论仲裁制度中当事人意思自治的扩与限”载于《法学评论》2001年第4期。

2、张斌生:《仲裁法新论》,厦门大学出版社2003年版,第585页。

3、赵秀夫:《国际贸易法文选》,中国大百科全书出版社1993年版,第611页。

4、赵秀文:“21世纪中国国际仲裁法律制度现代化和国际化的发展方向”载于《河南省政法管理干部学院学报》2001年第3期。

5、刘景一:《涉外仲裁实务和案例评析》,人民法院出版社2007年版。

6、李金卓:《仲裁协议和裁决法理研究》,中国政法大学出版社2000年版,第76页。