甘肃省人民政府关于提请审议《甘肃省农作物种子管理条例（草案）》的议案
甘肃省人民政府
甘政函〔2004〕43号
甘肃省人民政府关于提请审议《甘肃省农作物种子管理条例（草案）》的议案
省人大常委会：
《甘肃省农作物种子管理条例（草案）》已经２００４年４月２９日省政府第４０次常务会议讨论通过，现提请审议。
甘肃省农作物种子管理条例（草案）
第一条根据《中华人民共和国种子法》和有关法律、法规，结合本省实际，制定本条例。
第二条在本省行政区域内从事农作物品种与草品种选育和种子生产、经营、使用、管理等活动，均适用本条例。
第三条本条例所称农作物种子，是指用于农作物生产的种植材料或繁殖材料；主要农作物是指稻、小麦、玉米、棉花、大豆、马铃薯、油菜和胡麻等；非主要农作物是指主要农作物以外的其它农作物。
本条例所称草种子，是指野生或人工栽培的草的种植材料或者繁殖材料。
第四条县级以上人民政府农牧业(以下简称农业)行政部门是本行政区域内农作物种子与草种子工作的主管部门，其所属的农作物种子与草种子管理机构按照职责分工，负责具体管理工作。
第五条县级以上人民政府应当将种子管理工作所需经费列入同级财政预算。
第六条省人民政府设立种子产业发展专项资金，用于扶持良种选育、推广和推进种子标准化工作。专项资金的筹集、使用和管理办法由省人民政府制定。
资金通过下列方式筹集:
（一）省财政拨付的专项资金；
（二）企业、个人或其他社会组织自愿捐赠的资金；
（三）新品种选育、引进、试验、推广等其他用于扶持种子产业发展的资金。
第七条鼓励从事农业生产的单位和个人采用良种。鼓励和扶持科研单位、学校、科技人员研究、开发和依法经营、推广农作物与草种新品种。
第八条省农业行政主管部门和省质量技术监督部门应当制定农作物种子和草种子的地方标准，推进种子生产、加工标准化。
第九条农作物与草种子种质资源受法律保护，任何单位和个人都不得侵占、破坏。
省农业行政主管部门应当加强农作物与草种子种质资源的保护和管理，公布省级重点保护的种质资源名录，建立种质资源库、种质资源保护区或者保护地。组织有关单位收集、整理、鉴定、登记、保存、交流和利用种质资源。
第十条鼓励单位和个人引进种质资源。对引进的种质资源应当进行检疫、隔离试种，并将适量种子及有关资料报省农业行政主管部门授权的单位鉴定、登记和保存。
利用引进的种质资源，应当征得引进者的同意。
第十一条选育、引进的主要农作物品种与草品种，在推广应用前应当通过国家级或者省级审定。申请者可以直接申请省级审定或者国家级审定。未经审定或者审定未通过的主要农作物品种与草品种，不得发布广告，不得经营推广。
第十二条省农业行政主管部门设立的农作物品种和草品种审定委员会，承担主要农作物品种与草品种的审定工作。
审定通过的品种，由省农作物品种或草品种审定委员会发给品种审定证书，经省农业行政主管部门公布后在适宜的生态区域内推广。
第十三条 由省农业行政主管部门确定公布的非主要农作物品种在推广应用前应当进行登记，未经登记的，不得经营和推广。
申请登记的非主要农作物品种应当具备下列条件：
（一）具有新颖性、特异性、一致性和稳定性；
（二）经过不少于5个固定试验点连续两年以上的品种比较试验和不少于5个试验点的生产试验；
（三）产量高于当地同类型主要推广品种10％以上或经统计分析增产显著；产量虽与当地主要推广品种相近，但品质、成熟期、抗逆性等一项乃至多项性状表现突出，有特殊利用价值。
第十四条申请登记非主要农作物新品种时，应当提交以下材料：
（一）登记申请书；
（二）品种引进或选育报告；
（三）品种（含杂交种亲本）特征描述以及标准图片；
（四）生产试验所在地的市、州、地种子管理机构签注意见的生产试验结果表；
（五）3人以上专家的现场鉴定报告；
（六）品质分析结果。
瓜菜品种还应提交该作物当前流行病害的人工接种鉴定结果；转基因品种还应当提供农业转基因生物安全证书。
准予登记的品种，由省农业行政主管部门颁发品种登记证书并公告。
第十五条育成的草品种种子实行世代认证制度。草品种种子世代分为四级：育种家种子、基础种子、登记种子、认证种子。认证种子不得再用于种子生产。
对获得认证的草品种种子，由省草品种种子认证机构发放相应世代、相应数量的标签。
认证标签应标明认证机构、种名、品种名、认证种子世代等级、生产者登记号、统一编号的种子批号及有效期。
标签以不同颜色区别不同世代：白色为基础种子，紫色为登记种子，蓝色为认证种子。
第十六条对进口生产用草种子实行登记制度。登记时应当提交以下材料：
（一）国家或省草品种审定委员会通过的评估报告或由其统一安排的3个以上生育周期的引种试验报告；
（二）符合国家标准的质量检验报告及植物检疫证书；
（三）引进企业名称、品种名称、产地、数量、质量、代级。
通过登记的草种子由省草种子主管部门发放统一标识。禁止销售和使用无标识的进口草种子。
第十七条主要农作物与草种子的商品种子生产实行许可制度。
主要农作物杂交种子及其亲本种子、常规种原种种子、草种子的生产许可证，由生产所在地的县级农业行政主管部门审核，省农业行政主管部门核发。其他种子的生产许可证，由生产所在地的县级以上农业行政主管部门核发。
第十八条申请领取主要农作物杂交种子及其亲本种子、常规种原种种子生产许可证的单位和个人，应当具备以下条件:
（一）具有繁殖种子的隔离和培育条件；
（二）生产基地无检疫性病虫害；
（三）资本金300万元以上；
（四）有500平方米以上晒场或烘干设备；有必要的仓储设施；有清选、精选和包装等生产设施；
（五）有标准化检验室；有相应资格的检验人员2名以上，专业生产技术人员3名以上；有固定的加工技术人员和仓储保管人员。
申请领取具有植物新品种权的种子生产许可证的，应当征得品种权人的书面同意。
第十九条申请领取主要农作物常规种子与草种子生产许可证的单位和个人，应当具备以下条件：
（一）具有繁殖种子的隔离和培育条件；
（二）生产基地无检疫性病虫害；
（三）资本金达到50万元以上；
（四）有与生产种子相适应的晒场或烘干设备；有仓储设施；
（五）有能够满足需要的检验室和仪器设备；有相应资格的检验人员、专业生产技术人员、加工技术人员、仓储保管人员各1名以上。
第二十条各级人民政府鼓励和支持建立稳定的种子生产基地，推动种子产业化，促进农业发展。种子生产基地，由省农业行政主管部门统一规划，县级以上农业行政主管部门负责实施。
第二十一条种子生产基地应当具备以下条件：
（一）土地相对集中，土、肥、水、气、光照、温度等条件应当适宜所生产种子的作物生长；
（二）无检疫性病虫害；
（三）自然隔离条件较好或便于进行隔离制种。
各级种子管理机构应当加强对种子生产基地的监督管理，对不符合条件的生产基地，向社会公布。
第二十二条种子生产企业应当到符合条件的种子生产基地预约生产种子，严格执行种子生产技术规程和种子检验、检疫规程，隔离条件必须达到国家和本省有关标准。
第二十三条取得种子生产许可证的单位和个人可以委托乡村集体经济组织，其他经济组织或者个人生产商品种子的，委托方和受托方应当签订书面合同，履行合同约定。
委托生产商品种子的单位和个人，有义务提供合格的亲本或者原种，提供技术指导，按照合同约定收购种子，承担因亲本或者原种质量或技术指导失误造成的损失；有权拒绝收购未按照种子生产技术规程或者合同约定的技术要求生产的不合格商品种子，有权获得因受托方责任造成的损失赔偿。
受委托生产商品种子的组织和个人，有义务按生产技术规程或合同约定的技术要求生产种子，接受委托方的技术指导，按照合同约定交售种子,不得违反合同约定拒绝交售生产的种子或销售给他人。有权按照合同约定获得商品种子生产的收益，有权获得因委托方责任造成的损失赔偿。
第二十四条 县级以上农业行政主管部门及其种子管理机构监督合同的履行情况，维护正常的种子生产秩序，保护合同双方当事人的合法权益。对不按合同约定收购种子或到他人合同约定的生产基地套购、抢购合同约定的种子的违法行为，予以查处。
第二十五条用于繁制种的亲本、原种必须经过检疫。生产用的亲本种子应当经生产所在地植物检疫机构复检，并出具《植物检疫证书》。
第二十六条种子生产企业应当保证种子质量，生产的种子应当达到国家有关标准。
各级种子管理机构应当在种子生产季节组织种子检验员对种子生产田进行质量检验，并通报田间检验结果。
任何单位和个人不得出具虚假的种子质量检验证明。
第二十七条对达不到国家有关标准的种子，由县级以上农业行政主管部门监督种子生产单位和个人改变用途，不得冒充合格种子销售。
第二十八条种子经营实行许可制度。
种子经营许可证实行分级审批发放制度。主要农作物杂交种子及其亲本种子、常规种原种种子、草种子的经营许可证，由种子经营者所在地的县级农业行政主管部门审核，省农业行政主管部门核发。其他种子经营许可证由种子经营者所在地的县级以上农业行政主管部门核发。
实行选育、生产、经营相结合并注册资本金达到国家规定条件的种子公司和从事种子进出口业务的公司的种子经营许可证，由省农业行政主管部门审核，报农业部核发。
第二十九条申请领取主要农作物杂交种子经营许可证的单位或个人，应当具备以下条件：
（一）资本金300万元以上；
（二）有种子清选、精选、包衣、包装等成套的加工设备和仓储设施；
（三）有标准化检验室；有相应资格的检验人员、加工技术人员、仓储保管人员各2名以上；
（四）有固定的经营场所。
第三十条申请领取主要农作物杂交种以外的种子经营许可证与草种子经营许可证的单位或个人，应当具备以下条件：
（一）资本金50万元以上；
（二）有与经营种子的种类、数量相适应的加工、包装、仓储设施；
（三）有能够满足需要的检验室和仪器设备；有相应资格的检验人员、种子加工技术人员、仓储保管人员各1名以上；
（四）有固定的经营场所。
第三十一条有下列情形之一的，可以不办理种子经营许可证，但应当到所在地县级种子管理机构登记备案,领取《农作物种子经营登记证》：
（一）专门经营不再分装的包装种子的；
（二）受具有种子经营许可证的种子经营者书面委托代销其种子的；
（三）种子经营者按照经营许可证规定的有效区域设立分支机构的；
（四）农民出售自繁自用剩余农作物常规种子与草种子的。
第三十二条种子经营者委托其他单位和个人代销其种子的，应当在其种子经营许可证的有效区域和有效期限内以书面形式委托。
接受委托代销种子的，应当按委托者所提供的品种和数量代销，并不得再委托其他经营者。
种子使用者因种子质量问题遭受损失的，可以向种子代销者要求赔偿，也可以直接向委托者要求赔偿。代销者赔偿后，有权向委托方追偿。
第三十三条农民个人可在居住地或附近的集贸市场上出售自繁自用剩余的农作物常规种子与草种子。
第三十四条禁止向无种子生产许可证的单位和个人提供用于商品种子生产的主要农作物亲本种子。
第三十五条经营种子的单位和个人，对经销的每批种子，应当由购销双方共同取样、封存，各自保留样品。封存样品的数量、保存期限由当事人双方在合同中约定。国家另有规定的除外。
第三十六条县级以上农业行政主管部门负责对种子质量的监督，加强种子质量检验体系建设。
经国家和省有关部门考核合格和计量认证的种子质量检验机构承担种子质量检验工作。
第三十七条种子质量监督检验，由省质量技术监督部门和省农业行政主管部门组织实施。对同一批种子不得重复抽样检查。对重复安排检查的，生产经营者有权拒绝。
种子质量认证由有资质的质量认证机构认证。
第三十八条因种子质量发生纠纷的，当事人可以向所在地的县级以上种子质量检验机构提出检验申请。当事人对检验结果不服的，可以向上一级种子质量检验机构提出复检，接到复检的种子质量检验机构应当及时复检。检验费用由申请人承担。
种子质量纠纷的田间现场鉴定，由县级以上种子管理机构组织实施。
第三十九条调出省的主要农作物种子应当附有省级种子管理机构出具的农作物种子调运证明，交通运输部门应当优先保证种子的运输。
第四十条农业行政主管部门在种子行政执法过程中可以行使下列职权：
（一）对生产、经营、加工、贮运种子的场所实施现场检查；
（二）查阅、复印、摘录当事人有关的合同、发票、帐簿、出入库凭证、货运单、检疫、检验结果、标签以及其它相关资料；
（三）依法查封、扣押涉嫌违法的种子，并做出处理。
第四十一条违反本条例规定，有下列行为之一的，由县级以上农业行政主管部门责令限期改正；逾期不改的，没收种子和违法所得，并处以违法所得三倍以下罚款；没有违法所得的，处以2000元以上2万元以下罚款：
（一）到他人合同约定的种子生产基地套购、抢购种子的；
（二）隔离条件未达到国家和省有关规定标准的；
（三）经营、推广应当登记而未登记的非主要农作物品种的；
（四）可以不办理种子经营许可证但应当到种子管理机构登记备案而未登记的；
（五）销售和使用未进行登记、无统一标识的进口草种子的。
第四十二条农业行政主管部门、种子管理机构及其工作人员有下列行为之一的，对直接负责的主管人员或直接责任人员，给予行政处分：
（一）不按规定核发种子生产、经营许可证的；
（二）非法干预种子生产者、经营者自主权的；
（三）擅自公开或泄漏被检查者商业秘密的；
（四）对种子违法行为不予处理的。
第四十三条本条例自2004年月日起施行。
附件：关于《甘肃省农作物种子管理条例(草案)》的说明
甘肃省农牧厅厅长蒋文兰主任、各位副主任、秘书长、各位委员：
我受省政府委托，现就《甘肃省农作物种子管理条例(草案)》（以下简称条例草案）作如下说明:
一、制定本条例的必要性
种子是农业最基本的生产资料，是农业科技的重要载体，农业生产用种关系到农民的切身利益和农村社会的稳定。省委、省人大常委会、省政府历来十分重视种子工作。1994年省人大常委会根据国务院颁布的《中华人民共和国种子管理条例》，审议通过了《甘肃省农作物种子管理条例》。该条例的实施，对规范我省农作物种子的生产经营行为和推进新品种的试验示范推广工作发挥了重要作用，促进了我省种子产业的发展。特别在制种方面发展迅速，使我省形成了以河西走廊为主的杂交玉米和瓜菜花卉制种基地，全省玉米种子的生产量达到全国玉米用种量的一半，为全国各地提供了大量优质玉米种子,为保证国家粮食安全、促进农业结构调整和增加农民收入都起到了重要作用。
从我省种子产业的现状看，一方面我省是种子生产大省，生产面积大、品种繁多，来我省预约生产种子的单位也很多，全国大的种业集团都在我省建立了种子生产基地，建设了种子加工中心，种子生产一直呈发展趋势，因而种子管理工作显得十分重要。另一方面，我省种子产业发展中还存在一些不容忽视的问题：一是执法体系尚不健全，执法力量薄弱，执法经费短缺；二是缺乏良种选育和推广的专项资金，影响着种子产业的可持续发展；三是部分种子企业、村社干部及农户自律意识较差，争抢种子生产基地，哄抬种子价格，违约购销种子的事件时有发生；四是种子市场秩序较为混乱，假劣种子坑农害农事件时有发生，损害着种子生产者、经营者和农民群众的利益。这些问题都需用法律和法规加以规范和解决。
国家于2000年7月颁布了《中华人民共和国种子法》（以下简称《种子法》），为进一步加强农作物种子管理提供了法律保障。《种子法》的颁布实施，标志着我国种子产业进入了一个有法可依、规范发展的新阶段。但该法从总体上看比较原则，在种子管理机构、职责、执法手段、生产、经营管理等方面的规定还不够明确具体，有些条款还需要通过地方法规加以补充完善。2002年10月全国人大常委会执法检查组在检查我省《种子法》贯彻实施情况时也提出，要尽快制定与《种子法》相配套的地方法规。因此，有必要结合我省实际，制定本条例。
二、本条例草案的起草经过
根据《种子法》和农业部配套规章的规定，我们在充分调查研究的基础上，广泛收集了省内外有关资料，组织有关人员于2001年初开始起草本条例。经过全省种子管理系统有关人员的讨论和起草，于当年形成了本条例草案初稿。随后通过召开会议、函询等多种形式，广泛征求了全省各级农业行政主管部门、各种子企业、科研单位、种子管理部门和有关农户代表的意见，根据反馈意见对其内容进行了修改，经几易其稿，于2002年形成了本条例草案讨论稿。2003年上半年，在省人大农工委、法工委和省政府法制办的指导下，省农牧厅又组织有关人员对条例讨论稿进行了三次专题讨论、修改，形成了条例草案。2003年11月，由省人大牵头，省政府法制办、省农牧厅领导参加组成立法调研组，赴广西、贵州、湖南、海南、广东等省区就农作物种子管理条例制定情况进行了立法考察和交流，学习和吸收了外省的先进经验及好的做法，对条例草案又进行了修改、补充。2004年2月27日，经省农牧厅厅长办公会议研究修改后报省政府。省政府法制办组织农牧厅有关处室做了认真反复修改，并征求了省直有关部门的意见，近期又会同省人大农工委、法工委再次进行了研究和修订。4月23日，根据省长的批示精神，省人大农工委、省政府法制办、省农牧厅又进行了修改、完善。经4月29日省政府第４０次常务会讨论通过，形成了现在的条例草案。
三、需要说明的几个问题
1、关于执法主体和种子管理机构问题。本条例草案第四条规定：“县级以上人民政府农牧业行政部门是本行政区域内农作物种子与草种子工作的主管部门，”这是根据《种子法》第三条的规定表述的。但种子管理工作具有较强的专业性和技术性，90年代以来，我省省、市、县三级农业行政主管部门普遍设立了种子管理站（草原站、草原监理站），全省自上而下，已经形成了较为完善的种子管理体系，具有一支业务素质较高的种子管理专业队伍，有比较完善的种子检验、检测设施，他们一直承担着农作物新品种试验、示范、审定、推广和种子生产、经营市场管理以及种子质量监督检验等具体工作，对规范全省种子生产经营行为，促进全省种子产业的健康发展发挥了重要作用。为了保持种子管理工作的连续性，有效地开展种子执法工作，该条例草案同时规定：“其所属的农作物种子与草种子管理机构按照各自的职责，分别负责具体管理工作。”这既符合《种子法》的要求，有利于进一步加强种子管理工作，又贯彻落实了农业部、国家工商行政管理总局农农发〔2002〕11号文件《关于进一步加强种子管理的通知》精神。该《通知》提出“种子管理机构与生产经营机构必须做到在人、财、物管理上彻底分开，还没有分开的要在2002年年底完成。严禁种子管理机构及其工作人员以任何形式从事和参与种子生产、经营，以确保执法的公正性和权威性。”同时，这一条款也与《甘肃省林木种苗管理条例》和外省区种子管理条例中的规定相一致。
2、关于经费和种子发展资金问题。种子是最重要的农业生产资料，种子管理是直接关系到保障农业生产安全和保护农民根本利益的行政管理行为。我省市、县两级种子管理部门普遍没有种子市场管理、种子质量监督等执法经费和新品种试验示范、品种区域试验等专项经费，有些种子管理站甚至连人员工资都不能保证，严重影响着种子管理工作的正常开展。因此本条例草案第五条中规定：“县级以上人民政府应当将种子管理工作所需经费列入同级财政预算。”同时，这一条款的制定也参照了辽宁、湖北等兄弟省比较好的一些做法。
我省是种子生产大省，做大做强种子产业，必须要有宽松的投资环境、优惠的政策以及扶持种子产业发展的资金。因此本条例草案第六条规定：“省人民政府设立种子产业发展资金，用于扶持良种选育和推广。专项资金的筹集、使用和管理办法由省人民政府制定。”，同时规定了资金的筹集方式。这样，既有利于促进种子产业的健康发展，也可避免由于经费缺乏导致乱罚款、滥收费等问题的发生。
3、关于草种问题。《种子法》第七十六条规定“草种、食用菌菌种的种质资源管理和选育、生产、经营、使用、管理等活动，参照本法执行”。与农作物种子相比，草种有其自身的特殊性，主要表现在：（1）草种资源丰富，种类繁多。根据全省草地资源调查资料统计：甘肃省共有草地植物154科、691属、2054种；（2）大部分牧草属于多年生或越年生植物，利用年限长，草品种育种周期长，几年乃至十几年才能选育、育成一个草品种；（3）育成草品种性状稳定，不易发生变异；（4）草品种引进品种多，尤其是草坪草种95%以上都是从国外引进。
随着国家实施退耕（牧）还草，生态综合治理项目及农业结构战略性调整的需要，甘肃的种草面积不断增大。全省现有种草留床面积1400万亩，草种生产面积15万亩，生产各类草种600多万公斤。在草种行政执法、行政许可、行政处罚等方面存在着无法可依、有法不依等诸多问题，草种管理中出现一些新情况、新问题，迫切需要加以调整和规范，为此，我们依据《种子法》第七十六条规定，针对我省草种引进、生产、经营的实际情况，对本条例中草种管理做了相应的调整和规范。
4、关于种子基地管理问题。我省是种子生产大省，目前种子生产规模仍在不断扩大。但在种子生产方面多年来一直存在两个非常突出的问题，一是种子生产基地秩序比较混乱，有些单位和个人采取不正当手段，哄抬种子价格，争抢他人的种子生产基地，出现多家生产单位和个人争夺同一基地的现象，使种子生产处于无序竞争的状态，给制种隔离区的设置造成了很大困难,导致种子质量难以保证。因此条例草案第二十二条规定：“种子生产企业应当到符合条件的基地预约生产种子，严格执行种子生产技术规程和种子检验、检疫规程，隔离条件必须达到国家和本省规定的标准。”二是种子企业在办理种子生产许可证以后，一般委托农民、集体经济组织或其他组织为其生产种子，这种委托关系很容易使制种基地的生产经营秩序受到冲击。主要表现是，当市场种子销路看好时，往往是种子生产者不履行合同约定，将种子以高价出售给委托人以外的其他单位和个人，损害委托人利益；当市场销路不好时，又往往是委托人不履行合同约定，以各种理由拒收种子，损害种子生产者的利益。这种现象不仅使合同双方的经济利益受到损害，而且破坏了正常的种子生产经营秩序，也给非法经营者以可乘之机，致使劣质种子流入市场，最终损害农民利益。为此条例草案第二十三条规定：委托生产种子，应当由委托方和种子生产者签订书面合同。同时对合同双方的责任、权利和义务作了较为详细的规定。要求当事人履行合同约定。
5、关于非主要农作物品种的登记问题。我省农作物种类繁多，除国务院、农业部和省上规定的八种主要农作物外，还有几十种非主要农作物的生产在农业和农村经济中占有重要地位，其中许多是经济附加值高、市场开发潜力大、在农业结构调整中需要加快发展的作物。从近几年出现的种子质量问题和纠纷来看，大部分是非主要农作物品种。如果对这些非主要农作物放弃管理，显然在种子管理上会出现很大的“盲区”。因此，本条例草案规定对非主要农作物品种的管理实行登记制度，并在第十三条、第十四条分别对需要登记的非主要农作物种类确定、申请登记需具备的条件、提交的材料、登记程序等作了具体的规定。同时，对非主要农作物品种实行登记制度也参照了外省种子管理的做法。
6、关于处罚问题。我省是全国重要的种子生产基地,来我省制种的企业很多，其中有些单位和个人采取不正当的竞争手段，争抢他人制种基地，不按种子生产技术规程生产，到他人合同约定的制种基地抢购、套购种子，这些问题的存在不仅严重干扰我省制种基地的生产秩序，而且很容易造成制种隔离区不达标、种子质量难以保证等问题。因此条例草案第四十一条规定对到他人合同约定的种子生产基地套购、抢购种子的和隔离条件未达到国家和省有关规定标准的行为要进行处罚。
另外，为了保证非主要农作物种子登记备案制度的执行，本条例草案第四十一条对经营、推广应当登记而未登记的非主要农作物品种的，可以不办理种子经营许可证但应当到种子管理机构登记备案而未登记的，销售使用未进行登记、无统一标识的进口草种子的等三种行为也做了处罚规定。这些条款的制定也参照了吉林、广西等省市的一些规定。
以上说明和本条例草案，请予以审议。
二○○四年五月八日
关于广西龙胜韦某金融诈骗一案的研讨！ 诈骗乎？罚金重乎？？
龙君钱
被告人：韦某 农民 广西龙胜泗水某村人
基本案情：
2009年9月1日，韦某在龙胜县某农行柜员机处发现一张他人遗留的银行卡（卡内余额2万多元）。韦某先后分9次，每次取出2千元，共取走1万8千元。后归案。一审法院认定其犯信用卡诈骗罪，处有期徒刑1年6个月，缓刑2年，并处罚金2万元。
研讨问题：本案是诈骗还是盗窃？ 处以2万元的罚金对于一个农民来说是否过重？？
法理阐述：
至于本案所涉罪名是信用卡诈骗还是盗窃？目前我国刑法理论界及实务界尚未统一的观点且争议很大。我们讨论这个问题的现实意义也不大。不过如果有司考打算的考生，应当了解本案应定盗窃罪的一些学者观点。
如张明楷教授在法律社出版的《刑法学3版》第736页认为“诈骗罪中的受骗者只能是自然人”及第602页中“冒用他人信用卡，仅限于对自然人使用。在机子上取款，成立盗窃罪”去年(08年)，张教授在《清华法学》杂志上又发表了《也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质》。其他学者如周光权教授(清华)在人大社出的《刑法各论》第302页也持和张相同的观点 ，在此不一一论述。
当然，认为本案是诈骗的学者和实务者，在取款机运作正常的情况下，都把它当“人”看，既我们可以“骗”它。一旦机子出了问题，你们就不把它当“人”来看了。不是吗？例如我们到取款机取2千元，但机子仅吐出2元。还把余额10万元清零了。请问事情发生经法院审理了以后，是不是该把机子丢到牢房里面去？？显然，笔者赞同前述两位清华法学者的观点。即在骗了银行工作人员的情况下才可能构成诈骗罪。在机子上冒取行为应定为盗窃罪！
至于本案的自由刑，笔者认为还是合乎人意的。但2万元的财产刑对于一个出身于贫困县的农民家庭来说，太重了。也太不现实了。以下浅析这种过重罚金刑的弊端。
之一：法律对贫农的不平等性
只要信用卡诈骗罪一经成立，据《刑法》196条都“并处2万元以上罚金”。作者看来，形式上是“法律面前，人人平等”，可实际上却并不平等。对于那些贪腐分子和腰缠万贯的商人来说，几万元的罚金仅像九牛失一毛而已，无关痛痒。但对于一个卑微出身，浪迹于社会的最底层农民来说，就意味着倾家荡产、负债累累、想不开的家庭成员甚至会失去性命！
之二：罚金刑的执行难
在司法实践中，财产刑虽常被适用。但执行效果却差强人意，往往会出现被告人根本没有资金或其他原因难以执行。正如陈兴良在人大社的《宽严相济刑策研究》第115页中的“统计研究表明，其罚金刑的执行率仅有36%”。笔者断言，像本案20出头的青年农民韦某这一年龄段的绝大多数青年不可能有如此多执行款，即使打工每天30元，看来韦某不吃不喝也要700天哪。本案会不会成为一种所谓“空判”，我们拭目以待。
之三：罚金刑如此之重，必会株连其亲属。
罪者自负是我国刑法的一项基本原则。像生命刑和自由刑比较容易理解也不会株连其他亲朋。但是财产刑却会直接株连无辜。特别是本案被告人父母将会受到毁灭性的打击。我们祈祷他们能顺利走过这一关。不要像去年在桂林市打工的两位龙胜姐妹因被骗4万元钱双双自杀（详见《桂林日报》）。其实本案的主观恶意程度并不深，比起龙胜政府某办公室那些“骗”扶贫款17万多元的那些共同犯罪分子来说（详见作者著的资料5）。简直天壤之别！
本案被告人年仅20余岁的农民，也刚脱离父母的肩膀。由于无法抵挡一瞬间突如其来的诱惑。为此需要这个家庭或者整个家族来承担如此沉重的负担，在“宽严相济刑事政策”盛行的今天，未免还有“重（罚金）刑主义”的残留之嫌！
之四：最可怕的是由于这种“重刑”，将有可能导致再次犯罪
通过这种不合理的罚金刑，实际上已经彻底改变了农民韦某家庭的正常生活。虽然没有给亲朋邻里留下“蹲过监狱”的烙印。但过重的2万元罚金，不利于其改过自新。相反，极有可能走上更严重的犯罪道路。这也是我们同为一个龙胜农民不愿意看到的。
由以上弊端我们不难看出《刑法》第52条的规定中无“财产情况决定数额”是不科学的。立法者应当考虑恢复1957年《刑法（草案）》第22稿52条“应当根据犯罪情节和犯罪分子的财产情况决定罚金数额。”
其实低于法定刑的判例并不是没有的，如某歌厅经理黄某，冒用他人证件到银行取走34463元，也就并处了3千元罚金而已。这个案情详见沈德咏的《经济犯罪审判指导》中，同时在复旦大学社的《刑法案例教程》第412页也记录了该案件。至于本案，若并处法定刑之下，是常人能够理解的。甚至会认为，龙胜法官并不像德国社会学家韦伯所形容的“自动售货机”式的法官。被告人亲属也会感激不尽。
综言，本案是诈骗还是盗窃没有多大现实意义，但并处的罚金刑过重是有目共睹嘀。作为一群有智慧哲理的法官，在研判法理、换度人情的基础上，应使得这样的个案处理达到“钱法和谐”之境，那也是我贫困县贫民之福祉啊！（完）龙于陋室 2009-12-5凌晨
资料及推荐优秀书籍：
1.《金融法学》 汪鑫（广西大学法学院教授） 中国政法 7562016045
2.《诈骗罪与金融诈骗罪》 张明楷 清华大学 7302119279
3.《刑罚通论》 马克昌 武汉大学 7307026810
4.案情内容参考 作者：廖德超 吴列军 两位龙胜作者
http://gxfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=18729（中国法院网-广西）
5.劣文“弊端之三”中提到之广西龙胜政府某办公室腐败案