浅析世界贸易组织争端解决机制中上诉审的一些不足

焦 璐


一、上诉审简介
上诉审是世贸组织争端解决机制中新增的一个程序。《关于争端解决规则与程序的谅解》（下称《谅解》）中规定，任何一方均有上诉权，但上诉审的范围仅限于专家小组报告所涉及的问题和法律解释，上诉机构的职责是维持、修改或推翻一审中专家小组所作的法律裁决和结论。
（一）上诉机构
1995年12月，首批上诉机构成员宣誓就职，他们分别来自美国、新西兰、德国、埃及、菲律宾、乌拉圭、日本，上诉机构由7人组成，其中法官、律师、经济学教授各1名，外交官及法学教授各2名。每届任期为4年，可连任1次。上诉机构成员的产生是由世贸组织各成员的代表提名。在此基础上，总干事、争端解决机构主席、总理事会主席、货物贸易理事会、服务贸易理事会和知识产权理事会的主席联合提出建议名单，再由争端解决机构正式任命。上诉机构成员应在世贸组织中具有广泛代表性，必须是在法律和国际贸易领域中公认的权威，对世贸组织的有关协议具有专业知识，并且与任何政府没有什么关系。上诉机构不一定常驻日内瓦，但一旦有上诉案子，在任何时候经短期催促应到场，并一直处理完上诉事宜。
（二）上诉审的一般程序
争端方要求上诉的通知，可以在专家小组报告通过前任何时候提出，如果在审议和通过会议尚未开始前当事方即作出正式通知，则毋需经过审议通过程序而直接进入上诉程序。上诉机构的工作程序由上诉机构经与争端解决机构主席和总干事协商后拟定。作为一般规则，从争端当事方正式通知其上诉决定到上诉机构散发其报告的时间应该不超过60天；上诉机构在确定其工作时间表时，如果涉及紧急情况，应尽量加快进程；如果上诉机构认为它不能在60天内提供报告，它应就延误的理由以及估计可提交的期限向争端解决机构作出书面通知；无论如何，上诉程序不得超过90天。上诉机构的工作应予保密。上诉机构的报告应在争端当事方不在场的情况下依据所提供的材料和所作的陈述作出。上诉机构成员在报告中发表意见应采取匿名的方式。上诉机构报告散发后30内争端解决机构将决定是否通过，这种通过与专家小组报告的通过是一样的，也是自动发生的——除非争端解决机构经协商一致，决定不予通过，则报告必须获得通过。
（三）上诉审的设立意义
上诉机构对一个案件的审理由上诉机构中的3人进行。上诉审与专家小组审理一起构成世贸组织争端解决机制的“两审终审制”。上诉审的增加，使世贸组织的争端解决机构具有司法化的特征。上诉审旨在确保专家小组在解释和适用世贸组织法律规则方面的准确性，以便更好地维护当事方的权益。因专家小组在解释、适用法律时有可能犯错误，而其报告的通过又几乎是自动的，设立上诉审对专家小组报告中所涉及的法律问题进行再一次严格把关，给予争端当事方再一次寻求救济的机会，能够比较充分地保证世贸组织法律规则的严肃性和权威性。

二、上诉审的一些亟待重视的不足
尽管上诉审在世贸组织争端解决机制数年的实践中，曾发挥了较积极的作用，如较好地协调国际贸易与其它世界性事务的关系，力求全面准确地适用法律规则等①。但是，作为一种用以解决国际争端的重要程序，值得我们重视的是，它依然存在诸多不足，并且这些不足已经引起愈来愈多的法律人士的关注，因为这都是些会引起较大争议的问题。
（一）上诉机构中成员资格标准及组成程序的不透明性
1．上诉机构的成员的资格以何标准确立？
《谅解》规定上诉机构成员必须是法律、国际贸易和有关世贸协议方面的公认权威，并且不隶属于任何政府并能广泛代表世贸组织的成员，这是分别对专业特长、身份和地域所设定的限制标准。但是，《谅解》本身对这三方面的规定并无明确含义，在实践中究竟以何标准确定？就专业特长而言，A.F.Lowenfield指出，在美国人们也许会提出赫德克（R.E.Huolec）和杰克逊（J.H.Jackson）是权威人士（两人均在关贸总协定方面造诣颇高），但争端解决机构能否真正接受则并不确定②。就身份条件而言，政府官员显然已被排除在外，但那些与政府有密切联系的非政府官员是否就一定胜任？就地域而言，以何种标准来分配7名人员才算广泛代表世贸组织的成员呢③？这些问题有待于世贸组织通过其具体实践来予以确定。
2．上诉庭组成程序的无规则性
如果有案件上诉到上诉机构，将从7人中随机抽取3人组成上诉庭。在如何确定上诉庭人员以及上诉机构的职责分工上，争端解决机构（以下简称DSB）远不如在产生专家小组那样严谨。在组成专家小组时，DSB提供一份政府人员和非政府人员名单，同时注明各自的专长，各当事方可以在这份名单中自由挑选专家小组成员。各当事国的国民肯定会被排除在选择范围之外。而上诉庭人员的组成则完全脱离各方的干预，由DSB秘密产生。更让当事方特别担心的是由于挑选是随机的，并不考虑上诉机构成员的国籍，那么当事方的国民也可能被选中，这如何确保公正性？另一个问题就是这三名成员并非独立定案。根据规则，尽管上诉庭由三名成员组成，但另外的四名成员仍被要求一定程序上的参与。在公布上诉报告之前，上诉庭必须同其余四名成员交流意见，他们的意见在最终裁决中亦有所反映。这种杂乱无章的判案体系实在令人怀疑定案的准确性与公正性。
（二）上诉机构的审理权限的问题
1．举证责任究竟是事实问题还是法律问题④？
在荷尔蒙一案中，美国和加拿大由于对欧盟所颁布的牛肉进口禁令的不满，认为欧盟所颁布的禁令不符合《卫生和检疫措施协定》（下称SPS协定），而要求专家小组作出评定，后又经过上诉审裁决，还是认定欧盟的措施不符合SPS协定。在审理该案时，专家小组认为控诉方美国和加拿大只需要提交认为被诉方欧盟不符合SPS协定的初步证据，一旦递交，举证责任就全部被转移到被诉方。专家小组还根据SPS协定第2.2、2.3、5.1、5.6条的意图，特别是SPS协定第3.2条之规定，认定被诉方应承担更广泛的举证责任，来证明自己的做法符合SPS协定。在上诉审中，上诉机构推翻了这一意见，他认为SPS协定中并无此明文规定，对SPS协定第3.2条不能理解为是协定强加给实施SPS措施一方的特殊举证责任，因为这样做相当于一种惩罚。最终上诉审机构得出结论，专家小组错误地引用了证据要点中的规则。专家小组应当首先重点确定美国和加拿大是否已提供了足够的证据来证明欧盟所采取的措施不符合SPS协议第3.1、3.3、5.1、5.5条之规定。尽管最终上诉审还是认为是欧盟本身没有遵守SPS协定第5.1条的相关义务，而以美国和加拿大胜诉而结案，但本案因举证责任所引起的问题至今还有争议。因为根据《谅解》第17.6条之规定，“上诉应限于专家小组报告中涉及的法律问题及专家小组所作的法律解释。”在我看来，举证责任的具体对象是证据，证据是个事实问题，但是举证责任在于谁，举证后的证据是否可采纳却是个法律问题。可见在实践中，将事实问题与法律问题一刀切开并非易事。在本案中，上诉机构认为，特定的事实或一系列事实是否符合法律规定的要求，这是一个法律上的定性。而专家小组错误地要求欧盟承担对本案的举证责任，这种对事实错误的、冒险的评定是个法律上的问题，如果不对这种不公正的评价予以纠正，将难以体现上诉审的职责。正由于上诉审在事实的审理方面的障碍，上诉审在荷尔蒙案中的探索被认为是超越了世贸组织所赋予的权限，引起了复杂的法律争议。
2．上诉审的发回重审权的问题
《谅解》没有给予上诉机构发回重审的权力，因为成员担心发回重审权会导致争端在专家小组和上诉机构之间推诿，从而影响办案效率，其实这倒在世贸组织中不太会发生。法学界也有人认为发回重审权被排除是因为在乌拉圭回合谈判中要使整个争端解决程序符合美国《1974年贸易法》第301节的时限的需要。这显然无法令人接受，因为不能因一个世贸组织的国内法中有这样的规定而剥夺其它所有世贸组织成员所享有的拥有健全的争端解决体系的权利⑤。
但是上诉机构缺乏发回重审权，将会导致案件无法公正审理。因为，如果专家小组在评定时就遗漏案件重要事实或作出错误的评定，而上诉机构又对事实无审查权，这样在上诉审中不就一错再错，如何令当事方信赖这种争端解决机制？
（三）上诉审处理案件时存在着对《谅解》第17.6条所规定义务的随意理解。
尽管在荷尔蒙案中，上诉审在认定事实与法律问题上有其积极的探索，但在其所审理的其他案件中，如海龟案中，存在对该条义务的扩大解释的现象，却并未为这一做法阐明合法理由。上诉审应当无权要求专家小组重新评定事实，因为这样做会延长争议的时间并被认为是违反《谅解》第3.3条，即迅速解决争议原则。但上诉审常常给人一种霸道和反复无常的印象。比如在一个案子中上诉审援引司法经济学的原理并拒绝对SPS协定第2.2条或5.6条的分析，但在另一个相似的案件中，上诉审又认为仅根据SPS协定5.1条而不根据5.5条和5.6条作出判决将不足以使DSB作出正确的裁定⑥。当然得承认上诉审是出于善意来解决争议的。但无论如何，上诉机构法律上的行为还是需要合法解释的，否则，这种对法律问题的随意理解是上诉审的一个重大缺陷。
（四）上诉裁定的溯及力的不明确
上诉裁决是否溯及既往。《谅解》中无明确规定。《谅解》第3.7条仅仅规定：“在无法达成协议时，争端解决机制的首要目标通常是保证废除那些与有关协议不一致的措施。只有在立即终止措施是不切实际的情况下，补偿条款得以适用。在废除与有关协定不一致的措施之前，这一作法可以作为临时性措施。”这里提到的补偿仅仅适用于已被查明与有关协议相悖的措施所造成的损害，是一种将来的补救，并非对过去损害的赔偿⑦。所以实践中当事方的责任要到发生法律效力的最终裁决被DSB所采纳才确定，所以往往不对已发生的损害进行赔偿。但实践中的做法不可替代《谅解》中的疏漏，所以《谅解》理应对这一问题有确切规定。
（五）DSB对上诉审是否有权驳回上诉的规定自相矛盾
由于《谅解》的规定，上诉机构的审理职能在当事方的推动下就能实现，上诉审无权审查上诉请求是否合理，上诉请求一经提出即进入上诉审理阶段。正当人们提出这一法律上的救济会被败诉方滥用时，我们却又在上诉机构工作程序规则第29条中看到：“一方若未能在规定时间内递交意见书或者在开庭时缺席，上诉庭在听取当事方意见后，可以作出他们认为合适的包括驳回上诉在内的裁决”。按这条规定，上诉机构又被赋予了驳回上诉的权利，等于他有权决定审查上诉的合理性。这条新的法律规则的创设，显然与《谅解》的规定相矛盾。尽管有人认为这条规则能敦促被诉方积极应诉，但这种规则上的矛盾显然是不符合DSB在世人心目中的崇高地位的。

三、结论
建立与争端解决相关的上诉机构是WTO的重大改革之一。我们仅仅根据其在个别案件处理上的得失就妄加评论肯定有失公允。我们应当看到，在大多数案件中，上诉机构的表现还是令人满意的。如美国标准汽油案，欧共体诉日本“酒类税收案”等等⑧。同时，我们也相信随着上诉审程序在实践中经验的积累，它一定会扬长避短，展现给世人令人惊喜的前景。
（作者单位：上海市外滩律师事务所律师，上海复旦大学法律系国际法硕士在读）

注释：
① 李振纲 世界贸易组织争端解决程序中上诉审的作用
《法学论坛》2000.6
② A.F.Lowerfeld, Remidies along with Right: Institutional
Reform in the New GATT, The American Journal of
International Law, Vol88, pp.482-484
③ 何绍军 试析世界贸易组织争端解决机制的两个新程序
法学评论 1997,5
④ Reinhard Quick and Andreas Bliithner, Has The Appellate Body Erred? Journal of International Economic Law, Vol 3, 2000,
⑤ David Palmeter. The WTO Appellate Body Needs Remand Authority 【J】. Journal of World Trade, 1999.33.(2): 43
⑥ 同④
⑦ 蔡航、曹银石、余艳 世界贸易组织上诉机构的首案述评
商业部


粮食系统车、船管理规定

（1991年3月12日商业部发布）

第一章 总则
第一条 为加强粮食系统自有车、船的管理，做到安全、优质、高产、低耗，不断提高管理水平，提高经济效益和社会效益，更好地完成粮油运输任务制定本规定。
第二条 本规定所称粮食系统车、船管理，是指对全国粮食部门自备的从事货物运输的汽车、船舶等实施行业性和经营性管理。
第三条 粮食部门自有车、船的主要任务是：
（一）保证完成国家粮油运输计划和粮食部门各种物资的运输任务；
（二）在抢险救灾中发挥重要作用；
（三）对交通支线、难运点的粮油运输坚持优先服务；
（四）参与社会物资运输，为搞活商品流通服务。
第四条 车、船管理工作要建立健全职工代表大会等民主管理制度，建立一个坚持四项基本原则，坚持改革开放，懂业务、善管理，廉政高效的领导班子；建设一支政治、技术、业务素质好，作风正派、纪律严明、服务周到的职工队伍。
第五条 各级粮食部门要根据粮油运输任务，合理组建粮油运输企业。计划内粮油货源要纳入统一的计划管理，首先满足粮油运输企业任务。

第二章 行业管理
第六条 省、自治区、直辖市粮食局（厅），设车、船管理机构，一般以三至五人为宜，车船数量较少的边远省区可设二人；地（市）级设置专职管理机构，或配备专业管理人员。各级车、船管理机构和人员，应保持相对稳定。
第七条 行业管理的主要职责是：
（一）贯彻党和国家的方针、政策和上级的指示，制定有关规章制度；
（二）综合申请车、船、配件、维修钢、木材的供应计划；
（三）协助企业解决资金、燃料等困难；
（四）推行全面质量管理；
（五）交流推广企业改革、经营管理和安全生产经验，表彰先进；
（六）督促检查企业完成各项经济技术指标；
（七）指导企业上等升级；
（八）保障车、船折旧费和大修理费的提取和使用；
（九）组织车、船普查；
（十）及时汇总报送各种统计报表。

第三章 经营管理
第八条 经营管理由企业负责。县（市）粮食局或厂、库、站凡有五辆载重汽车或二十个载重吨位以上的，均应组建粮油运输企业，实行企业化管理。四辆载重汽车或二十个吨位（含二十个吨位）以下的，也要加强管理，实行单车核算，不得放任自流。
在同一县（市）区域内以组建一个粮油运输企业为宜，其它车辆可适当归并。
第九条 粮油运输企业要根据生产规模和劳动定额，确定合理的劳动组织和定员标准。汽车运输企业的人员编制，应为车均二点五人，最多不超过三人。船舶运输企业的编员定额参照交通部门有关规定配备。
第十条 要严格控制系统内分散车、船的发展。分散车、船不能参加粮油物资的营业性运输。
第十一条 粮油运输企业是具有法人资格的经济实体，其组建要符合《中华人民共和国全民所有制工业企业法》的有关规定，依法实行独立核算，自主经营，自负盈亏。
第十二条 粮油运输企业的组织形式和名称，应根据当地情况和特点进行设置和确定。企业应服从主管局的领导，业务上归口粮食储（调）运部门。
第十三条 粮油运输企业的车、船要加强维修，计划更新。凡需调拨或转让，须经省、自治区、直辖市粮食局（厅）批准。
第十四条 凡遇战备支前、救灾抢险等紧急调运任务时，上级粮食主管部门有权随时调动所属各单位的车、船。
第十五条 企业在生产经营活动中，要优化生产要素组合，坚持“双增双节”，以运为主，积极开展多种经营。
第十六条 配件、油料、轮胎等的管理，必须专人负责，摸清消耗规律，本着保证需要，压缩库存，加速资金周转的原则，做好筹措供应工作。
第十七条 要建立健全各项规章制度，实行定额管理。对各项定额和升级指标等都要有考核评比的依据。
第十八条 推行和完善全面质量管理，建立质量保证体系和标准化体系，搞好劳动、设备、信息、计量、检测、环保、档案、班组建设等项管理基础工作，全面提高企业素质。
第十九条 对不能很好地完成运输任务，连年亏损或发生重大责任事故的企业，上级车管部门要组织整顿，查明原因，限期整改，必要时进行改组或撤换。

第四章 技术管理
第二十条 对车辆的技术管理参照交通部颁发的《汽车运输业车辆技术管理规定》，坚持预防为主和技术与经济相结合的原则，做到择优选配、正确使用、定期检测、强制维护、视情修理、合理改造、适时更新和报废。对船舶的技术管理参照交通部有关规定执行。
第二十一条 车、船选购应根据当地粮油货源情况，选定适应性、可靠性、经济性良好，维修方便的型号，大、中、小配置比例适当，以充分发挥吨位利用率。
第二十二条 车、船的使用、维护、修理必须按照国家有关规定执行，要正确使用、强制维护、保持良好技术状态。
第二十三条 要增强维修能力，配备与维修任务相适应的机具设备，按有关规定加强管理，提高机具设备完好率和利用率。在完成自有车、船维修任务的前提下，应该对外服务，以增加企业经济效益。
第二十四条 严格执行车、船以及机具设备报废的有关规定，适时地进行更新。
各级粮食主管部门，对所属粮油运输企业的车、船更新，应从政策上、经济上给予扶持，以保持生产能力和生存能力。

第五章 安全管理
第二十五条 严格执行国务院和公安、劳动、交通及主管部门发布的各项安全法令和有关规定，牢固树立安全质量第一的方针，坚持预防为主的思想，严格遵守交通法规和安全操作规程，确保安全。
第二十六条 各级都要实行安全管理领导责任制和安全目标责任制，谁主管，谁负责。
健全安全组织，配备专职或兼职人员，明确职责。安全组织要定期研究工作，贯彻政策，开展教育，组织检查，处理事故，决定奖惩，制定措施，负责落实。
第二十七条 切实抓好安全管理工作。对厂院内、车间、油库和装卸、修理、加油等场地要建立工作制度，配齐消防器材，培训消防人员，消除火灾隐患，杜绝事故发生。
第二十八条 开展多种形式的安全无事故竞赛活动。各企业内部要定期组织自查，及时总结评比，发现隐患，及时整改；省、地（市）业务主管部门每年组织一至二次安全检查评比，交流经验，表彰先进。
第二十九条 驾驶员要严格遵守职业道德，认真执行驾驶守则。做好出车（船）前、运行中、返回后的安全检查工作。
第三十条 认真执行商业部发布的《粮油调运管理规则》，严防粮油丢失、撒漏、污染、提高运输质量。
运输粮油的车箱、罐体、船仓必须按规定清理干净。对装过化肥、农药的要进行严格的洗刷消毒，装具破漏的不装车、船，易与粮油混杂、污染的物品、不与粮油混装。要严格清点手续。苫盖严密，防止货损货差。
第三十一条 对发生的事故，要按事故分类逐级上报。对事故的处理，要严肃认真，做到“三不放过”，即：原因查不清不放过；教训总结的不深刻不放过；防范措施不力不放过。对情节严重的事故，要区别情况给肇事者以必要的纪律处分和经济制裁。对重大的责任事故，要追究领导责任。

第六章 财务、统计管理
第三十二条 认真执行《会计法》、《十项财经纪律》、《国营企业成本管理条例》等有关财务管理规定，认真编制财务计划。做好财务监督和分析工作，强化内部审计。
第三十三条 认真执行《国营粮食企业会计制度》，管好用活资金，加速资金周转，正确核算盈亏、做到帐帐、帐表、帐物相符，及时报送会计报表，准确反映经营成果。
第三十四条 认真执行《统计法》，要有专人负责统计工作，统计资料要及时、准确、完整、系统地反映企业全貌。
第三十五条 完善登记工作，系统积累资料，认真对待统计基础工作。
第三十六条 全面实行单车、船、班组核算。对企业的费用、收入和各项成本开支，按单车、单船、班组认真考核定期公布。
第三十七条 要重视技术经济指标，将产量（货运量、货物周转量），效率（完好率、出勤率、实载率）、燃料消耗、安全、流动资金占用、营业收入、成本、利税等做为企业上等升级和安全先进等的考核项目和依据。

第七章 附 则
第三十八条 自备运粮火车的管理参照本规定执行。
第三十九条 各省、自治区、直辖市粮食局（厅），可根据本规定制定具体实施办法或规定，并报商业部备案。
第四十条 本规定由商业部粮食储运局负责解释。
第四十一条 本规定自一九九一年四月一日起施行。一九八0年七月二日发布的《全国粮食系统专业车、船管理试行办法》同时废止。