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法学论文/彭琰

时间:2024-06-17 02:06:21 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9662
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投资自由化、竞争公平化,是WTO的基本规则——谈75号文的影响

彭琰
国家外汇管理局的75号文,虽然以“通知”的形式发布的,但表露了政府方面对待民营企业国际化投融资和贸易的政策上会逐步趋于市场化、公平化和自由化的动意。即使这个动意日前并不是相关各部委协调一致的结果,但至少证明政府面对WTO规则和民企国际化发展的要求,只能是“退让”的。

一、 相对于国际规则和市场需求而言,75号文略显苍白

75号文阐明了“特殊目的公司”的概念,这个概念并不能涵盖所有境外设立公司所寄期的目的。以境内公司的资产及融资为基本要素和满足财务要求,通过境内外股权置换使得境外公司上市融资,再返投回境内,这仅仅是在境外设立公司的目的之一,或称为“初始目的“。还有很多情况,就没有在75号文件中体现。例如:境内公司为使其经营的产业有上下游的衔接,需要在境外发展某一生意,这时,在境外融资仅仅是满足资金需求的手段,而真正目的是在境外投资。仅就开发矿业而言,澳大利亚和新西兰的矿藏资源相当丰富,开矿投资人也没有国籍之限定,政府的政策方面更是宽松和鼓励,而中国的矿业开发,政府的审批和限制十分繁杂,没有一定的实力基础,很难就取得“勘探证”和“开采证”等许可而搞定政府的。那么,对于有一定矿业专业资质,又有客户资源的矿业企业来讲,就期望在澳大利亚设立公司,或买下一家现有的公司,将国内的其拥有所有权企业的资产装进澳大利亚这个公司,以此为公司的财富基础,在澳上市融资,融资后的资金直接购买矿业,开采和筛选加工,再进口到中国或其他国家。

我认为,75号文的作用仅仅是政府“退让”政策的信号,要想真正达到75号文所称“鼓励、支持和引导非公有制经济发展”之目的,政府各相关部委应尽快统一协调,出台一部较全面、可操作、有效率的《支持民企境外融资的实施细则》。

二、 促进投资贸易自由化、公平化、扩大世界资源充分利用,是WTO规则的目的

WTO组织的直接目的,就是通过国家之间的贸易和经济事务,扩大世界资源的充分利用,发展商品的生产和交换,创造一个世界范围内的企业之间公平竞争的国际环境。

相对于其他国家的企业和国内的国有企业而言,中国的民营企业,尤其是那些遵纪守法实干的民企,处于完全的竞争劣势状态。这种状态与经济学意义上的“有效竞争”和法律意义上的WTO竞争规则及公平、公正的法律精神是不相符的。

美国经济学家克拉克提出的“有效竞争”理论认为,竞争在经济上是有序的,是与规模经济相协调的,同时,又是公平的,这才是有效的竞争。竞争应是一个生气勃勃的,不断创新的过程。

中国的民企大多都是靠其所拥有的点滴资源创业发展的,这点资源虽然随其成长而与时间成正比例的方向发展,但与具有垄断优势的国企;与那些投机钻营甚至违法违规而一夜暴富的民企比较而言,这点资源是向反比例方向发展的。这就是无公平、无效率的,且无序的竞争状态。

中国对民企的融资政策几乎是一面带铁丝网的高墙,威威地耸立。任何企业的发展都离不开资金的支持,这正是“巧妇难为无米之炊”。民企若在借力于国际市场时,再有高墙阻隔,那不仅是融资再投资的问题,而是阻止其发展甚至死亡的问题。

WTO竞争规则及各国的竞争法,其共性就是公平竞争。因为市场是总在变化的,具有优势的企业一旦掌控了某一领域或区域,这种优势无论在任何情况下都会持续相当长的时间,那么,劣势企业无论如何拼命也不能期望在短时间赶上。这正如老黄牛同奔驰汽车赛跑一样。即使在石油无法供应的情况下,奔驰拉下老黄牛的距离,足以有时间让奔驰发明太阳能作为能源了,而此时老黄牛仍遥遥在后。

因而,政府的责任和义务就是创造一个公平、有效、有序的政策环境,让奔驰在没有油的情况下,与老黄牛站在同一起跑线上开始起步赛跑。

我认为,政府应更清晰地明白:鼓励民企境外发展,不只是作为监管部门的“进两步退一步“的简单妥协,而是作为履行WTO承诺、创造公平竞争的国际环境、制定理性有序、有益的游戏规则的义务主体,审慎、全面、科学地研究鼓励和支持中国民企海外发展的政策,并借此,使民企真正走上竞争的舞台。

三、民企境外融资是“国民财富流失的黑洞”一说,纯属无稽之谈

有观点认为,民企透过境外融资再并购国内企业(包括国有企业)是民企外资化,是国民财富流失的黑洞。我认为,这是没有调查、没有研究的官僚口号。

所谓民营企业,就是在所有权上,是真正属于自然人的。民营企业的唯一义务就是按法律规定交税,除此,企业所有权项下的4项权利如何运用,任何主体(包括政府)没有权利干涉。那么,自己的资产装在我自己的境外公司中,这属于所有权项下的处置权,谁有权利干涉和阻止呢?又谓何国民财富流失呢?即使,这些民企以境外公司为主体,(这些人所称的民企外资化)返向收购境内的国有企业,怎么就有国有财产流失的空间和法律漏洞呢?

既然政府鼓励外资和民企并购国有企业,并有相应配套的法律体系,这些返向投资的企业,本质上仍是民营企业,法律状态上是外资公司,在收购国有企业时,仍要遵守的原则就是“对价”,遵循的程序是法律所严格规定的,是没有法律漏洞(黑洞)可钻的。

四、政府应在堵小路、抓罚违规者的裁判员职责上下功夫

中国到美国的上市公司,现已被美国证券监管部门和地方司法部门紧紧盯住。美国经济与安全委员会主席称,中国公司会给美国股市造成又一番泡沫,并提醒美国股民警惕“中国概念股”。

中国在美国上市公司被提起诉讼的比例是其他公司的一倍。而在美国股市招示板的中国公司90%已被沦为“垃圾股”。这些严峻的事实,足以证明,中国的企业根本不具备德能兼备的合格运动员的素质,在中国法制环境不透明、不严密、不严惩的情况下,这些企业已习惯了造假、说假,即使被追查暴光后,仍无羞愧之感。

因而,中国政府的重任在于,一方面应积极努力创造和改善公平、公正、透明、严惩的法制环境,使所有的企业在同一起跑线上、同一跑道上、用同一种计表方式进行比赛,制定理性、严谨、科学的比赛规则;另一方面,支持有条件的民营企业尽快走出境外,同世界的各国企业同站在竞争舞台上,经受国际规则的考验。这样,中国才能真正参加国际市场,真正走进WTO。


  裁判要旨

  确定物之所有权是否变动,应注重审查物权变动之原因,即物权变动所依据的民事法律关系(如赠与、买卖等)是否成立,而不仅仅以物权变动之结果(如动产交付、不动产登记等)为判断标准。

  案情

  原告余皇毅系被告余都爱之父,被告余都爱与被告张黔淑系夫妻关系。1985年1月,二被告结婚时,原告余皇毅无力按农村习俗为二被告提供结婚新床,只好将自用的雕花古床一架腾给二被告作为婚床使用。1997年原告余皇毅召集全家为四个儿子分家时,提出雕花古床仍归原告所有,并议定由原告另为二被告购买新床一架。但由于二被告后去外地打工,所购木床未能交付。2011年8月,二被告将雕花古床搬走,引起纠纷。原告以当年腾床系借给二被告结婚使用为由主张返还,二被告坚持原告腾床给二被告结婚属于赠与而拒不返还。原告余皇毅遂诉至法院,请求判令二被告归还雕花古床。

  裁判

  奉节法院审理认为,双方讼争之雕花古床,在二被告1985年结婚前属原告余皇毅所有。1985年二被告结婚时,原告腾床给二被告结婚使用是否发生物之所有权变动,成为双方争议之焦点。确定物权是否转移,应当从两个方面进行判断:首先,应当审查是否具有物权变动的原因,即物权变动所依据的民事法律关系是否构成;其次,若当事人之间具有引起物权变动的民事法律关系,即应审查是否产生了物权变动的后果,即动产是否交付,不动产是否转移登记。本案讼争之雕花古床,作为动产已在1985年由原告交付给二被告,因而原、被告间交付雕花古床时是否具有能够引起物权变动的民事法律关系,则成为决定雕花古床目前归属的关键。现原告主张1985年交付雕花古床时明确说明只是暂时使用,二被告则主张系赠与,均无确实可靠的证据予以证明,而实际上双方当事人对交付雕花古床的性质没有明确约定,则更符合客观情况。赠与是财产所有权人对其所有的财产行使处分权,应当有明确的赠与意思表示,由于原告余皇毅在腾床时没有作出明确的赠与意思表示,因此赠与关系不能成立,雕花古床的所有权仍然属于原告余皇毅。1997年双方当事人的分家约定虽未实际履行,但却能证明争议财产所有权未发生变动的事实。现被告将属于原告所有的财产搬走,应承担返还的责任。遂判决:一,原告余皇毅与被告余都爱、张黔淑争议的雕花古床,归原告余皇毅所有;二,被告余都爱、张黔淑在本判决生效后10日内,将雕花古床返还给原告余皇毅。

  宣判后,双方当事人均未上诉,该判决已发生法律效力。

  评析

  1、关于“腾床”事实的物权性质分析

  本案中,父亲腾床给儿子结婚,此雕花古床是借用还是赠与,是一个较难判断的问题。本案判决运用物权法原理,从物权变动的原因与后果两个方面切入分析,获得较好的说理效果。当物权变动之后果即动产已经交付后,法官即紧紧抓住物权变动之原因,也即物权变动所依据的赠与民事法律关系这一关键问题,使难点迎刃而解。判决明确指出:赠与是财产所有权人对其所有之财产行使处分权,法律要求赠与之成立应当具有明确的赠与意思表示,由于本案原告在交付雕花古床时没有作出明确的赠与意思表示,故赠与法律关系不能成立。这样一来,自然有了无可辩驳的理由进行推断:既然雕花古床在父亲腾给儿子结婚时没有明确的赠与表示,结论只能是借用,不构成物之所有权转移。

  2、关于雕花古床交付当时的性质判断

  原告的雕花古床,系其父辈在解放初期土改时从地主财产中分得,后由其继受所得,一直为其所有。由于儿子结婚,原告无力为儿子提借结婚新床,遂将自己的雕花古床腾给儿子结婚使用。但不曾想儿子媳妇认为腾床即是赠床,并将古床占为己有。本案法官洞察这一变化过程,在说理上突出两个要点:一是开门见山指出,双方当事人讼争之雕花古床在1985年二被告结婚前属原告所有,无可争议地指明此前古床之所有权的归属状态。二是一针见血的指出,现原告主张交付古床时明确说明只是暂时使用以及被告主张系原告赠与,均无确实可靠的证据证明,而实际上双方当事人之间对交付雕花古床的性质没有明确约定,则更符合客观情况。从而再现了腾床当时的客观真相,再一次表达了该古床之所有权没有发生转移的裁判主旨。

  3、关于分家析产对古床归属的证明效力

  原告余皇毅育有多个子女。1997年原告余皇毅召集全家为四个儿子分家析产时,提出雕花古床仍归原告所有,不列入分家财产范围。经协商确定,由原告另给被告余都爱买一架新床,雕花古床收归原告。本案判决对这一事实的分析,并未停留在分家析产是否合理及是否有效上,而是根据分家这一事实所涉及的内容,推判出1997年双方当事人的分家约定虽未实际履行,但却能证明争议之古床所有权未发生变动的事实。一语中的,鲜明透彻。设若腾床当时原告已将该古床赠与儿子媳妇结婚,身为家长的原告岂能在12年后的分家析产会上主张该古床不列入分家财产范围并仍归其所有,这恰恰从分家的协议内容印证了腾床给儿子结婚时父亲没有赠与表示,该古床之所有权尚未发生变动的事实。还须说明的是,从法律上讲,子女成年后结婚,父亲并无法定义务为子女提供婚床。因此,按照习俗标准认为父亲必须为成年子女提供婚床,是有悖于我国婚姻家庭法律之立法精神的。可喜的是,本案判决后,双方当事人均服判息诉,表明亲情开始重聚,这是值得称道的。

(作者单位:重庆市奉节县人民法院)

广东省城市建设管理暂行条例

广东省人大常委会


广东省城市建设管理暂行条例
广东省人大常委会


(1982年5月21日广东省第五届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过)

目 录

第一章 总 则
第二章 规划管理
第三章 建设用地管理
第四章 建筑管理
第五章 市政公用设施管理
第六章 园林绿化管理
第七章 奖励和处罚
第八章 附 则

第一章 总 则
第一条 为把我省城市逐步建设成为有利生产、方便生活,繁荣、文明、整洁、优美的社会主义现代化城市,特根据中华人民共和国有关法律、法令的规定,制定本暂行条例。
第二条 市的城市建设管理部门(以下简称城建管理部门)是市人民政府负责城市建设管理的工作机构。
第三条 本暂行条例适用于全省的建制市。城市规划范围内的一切机关、团体、部队、学校、企业、事业、社队单位和居民,均应遵守。

第二章 规划管理
第四条 城市规划是指导城市建设和管理的依据。每个城市必须编制城市总体规划,确定城市的性质、发展方向、规模、功能分区、道路系统和各项建设的总体布局。城市总体规划实行分级审批。广州市的总体规划经省人民政府审查同意后,上报国务院审批;其他城市的总体规划报省
人民政府审批。
第五条 城市总体规划经批准后,任何单位和个人不得擅自改变。如确需作原则性的改动,必须报原审批机关核准。
第六条 凡在城市规划范围内进行的新建、扩建、改建项目,必须按照城市总体规划的统一布局,确定其建设位置。定点和确定建设用地,必须经城建管理部门批准。

第三章 建设用地管理
第七条 在城市规划范围内的土地、山林、河流、湖泊,均由市人民政府统一管理,任何单位和个人,新建、扩建、改建工程需要占用土地(包括地上、地下、岸线、水域),必须按照国家和省有关基本建设征用土地的规定,向市人民政府办理征、拨地报批手续。用地单位和个人不得
直接向农村社队和原土地使用单位(个人)洽谈用地。严禁擅自向农村社队和个人租赁或购买土地。
第八条 已征、拨的建设用地及经市人民政府登记发证的城市私人使用的宅基地,其所有权属于国家,用地单位和个人只有使用权,不得擅自改变使用性质;不得自行交换、转让;禁止买卖、变相买卖和出租。
经批准征、拨的土地及其土地上应拆迁的建筑物,原用地单位和个人不得以任何借口拒征、拒拨、拒拆;不得在规定付给的补偿、补助以外,提出额外要求或附加条件。对已征用两年未使用,又未经城建管理部门同意延期使用的土地,城建管理部门应予收回,原用地单位和个人不得擅
自处理。
第九条 一切建设工程用地,都必须遵循经济合理、节约用地的原则,尽可能减少占地面积,凡有荒地、劣地可以利用的,不得占用良田和菜地、果园。
第十条 商亭、临时摊点和农贸市场的用地,在不影响市容、交通、消防、环境卫生的情况下,经城建管理部门和公安部门批准,按指定的地点设置。
第十一条 在城市规划范围内临时使用土地,必须经城建管理部门批准,并按有关规定缴纳费用;如损坏设施,必须负责及时修复或照价赔偿;不得在临时用地内修建永久性或半永久性的建筑物和设施。
第十二条 在城市规划范围内采掘砂、石、泥土等,其地点、范围和采掘方式,必须经城建管理部门和公安部门批准。


第四章 建筑管理
第十三条 在城市规划范围内的一切新建、扩建、改建工程,必须根据城市总体规划的要求,委托国家认可的设计单位进行设计。建设单位必须持主管部门批准的文件副本和设计图纸,报城建管理部门核发建筑许可证,并经现场定线,方可施工。
第十四条 在城市规划范围内的农村社队集体单位和私人建房,应按照城市总体规划的统一要求,报城建管理部门批准。
第十五条 城市生活居住区的建设,必须按照批准的详细规划和先地下、后地上的原则进行。同时,要按照要求建设公共服务配套设施。
第十六条 凡兴建工程项目,不得危及四邻建筑物的安全和正常使用。如出现险情,兴建单位必须采取补救措施;造成损失的应照价赔偿。
利用土坡进行各项建设时,必须保护地表植被,防止水土流失。
第十七条 一切建筑项目,均应符合建筑规范、防火安全和环境保护的要求。凡未经城建管理部门批准,擅自施工,或者违反建筑许可证要求进行的工程,均属违章建筑。对违章建筑,城建管理部门有权责令其停工、拆除。
第十八条 各项建设工程必须做好施工组织设计,实行文明施工,保持场地整洁,沙泥、污水不得污染场外。工程竣工后,要按规定期限拆除临时设施,清除垃圾、废土,做到工完场净,并经城建管理部门检查验收后,方可交付使用。
第十九条 要保护城市市容整洁和安全,不准在临街墙面上随意扒门、堵窗和在阳台上砌墙、加窗,或进行有碍市容的摆设。

第五章 市政公用设施管理
第二十条 城市的道路、桥涵、排水管渠、堤坝、隧道、路灯和供水、煤气、交通、消防、电力、电讯、热力、环境卫生、广播、体育、文化宣传、人民防空设施,以及河道、湖泊、水库、地下水,都必须严加保护,不得占用、毁坏或污染。
第二十一条 不准在城市道路(包括人行道)上修建永久性、半永久性建筑物、构筑物和任意堆放物品。不准在城市防洪堤坝、水源、水库、沟渠等用地和防护区内挖土、开荒、打井、建房、放牧、埋尸、排污、倾倒垃圾。不准在地下管线上部挖土、建房和进行爆破作业。
凡因施工作业或其他需要,临时占用、挖掘道路、广场或街头空地的,必须经主管部门批准,并缴纳占地费、破路费,其收入归地方财政,用于市政建设。挖掘道路时,必须设置安全标志和防护设施。占用、挖掘期满,必须立即修复,清理场地,报经城建管理部门检查验收。
第二十二条 凡新建和重大维修各种地下管线的工程项目,有关主管部门必须于年度计划初或开工前三个月提出计划,报经城建管理部门统一组织安排施工,避免重复破路。
第二十三条 凡按规定需经批准方得通过城市道路、桥涵的车辆,必须提前报经公安和城建管理部门批准,并采取保护路面的措施,按规定的路线、时间行驶。如对道路、桥涵造成损坏,必须按规定缴纳赔偿费。机动车试刹车必须在指定的路段进行。
第二十四条 凡从城市各种公用地下管线接引支管或需要拆迁、改装原有管线,或穿越明渠、堤坝修建地下管线,均必须经城建管理部门和有关部门批准后,始得施工。施工结束后,须报经原批准部门检查验收。
第二十五条 禁止任何单位和个人向城市下水管渠排放对排水设施有腐蚀、堵塞等危害的污水和有害气体。凡造成排水设施损坏、堵塞者,应追究责任,赔偿损失。
第二十六条 城市的水资源,由城建管理部门会同地质、水利、环境保护等部门负责管理。要严格执行国家规定的水源卫生防护和生活饮水卫生标准,严防污染。
对于水资源的开发利用,必须实行对城市用水和农业用水全面规划,并严加保护,做到计划用水,节约用水。

第六章 园林绿化管理
第二十七条 市人民政府要加强对城市园林绿化和风景区建设的管理。要依靠群众,积极植树、种花、种草,美化城市。要采取有效措施保护园林绿地,保护鸟类、益虫,保护沿街树木、绿篱、花坛、草坪。
第二十八条 按照城市总体规划的要求,保障园林绿化用地。任何单位和个人不得侵占城市园林绿地和风景区的用地,非经城建管理部门上报市人民政府核准,城市规划中确定的园林绿地不得改作他用。凡过去非法占用的园林绿地和风景区用地,由市人民政府限期退还。
第二十九条 在城市公共绿地和风景区内,不准采石、采砂、挖土、开荒种地;不准毁坏花木、践踏草坪;不准排放有害气体和倾倒污物、污水;不准放牧、打鸟、烧荒;不准擅自修建各种建筑物和工程设施。
对城市中各种有历史意义和艺术价值的文物、建筑、园林等,必须严加保护,任何单位和个人不得侵占或损坏;如有损坏,应按价赔偿。保护范围和管理办法,由有关部门另行规定。
第三十条 园林绿化管理部门依靠专业队伍和组织群众义务劳动种植的树木,所有权和收益归国家;由单位投资种植的树木,所有权和收益归单位;私人庭院自种的树木,所有权和收益归个人。城市中树木的砍伐、更新、移植、修剪必须报经园林绿化管理部门批准,任何单位和个人不
得自行处理。

第七章 奖励和处罚
第三十一条 对模范执行和维护本暂行条例有显著成绩和贡献者,分别由市人民政府或城建管理部门给予表扬或奖励。

第三十二条 各级城建管理部门及其工作人员,必须模范执行本暂行条例。对玩忽职守,违反本暂行条例,造成重大损失者;或利用职权徇私舞弊、贪污受贿者,依法予以惩处。
第三十三条 对违反本暂行条例者,除按照国家的有关规定和本暂行条例有关条款的规定处理外,可区别情况,并处一千元以下的罚款。
对负有直接责任的单位负责人和当事人,应取消其在一定时期内的奖金或扣发部份工资,以至给予行政处分。
第三十四条 对拒不执行本暂行条例,以暴力或其他方法阻碍国家工作人员依法执行任务;以及破坏城市公用设施、水源、住宅、重要管道者,依法予以惩处。
第三十五条 对违反本暂行条例需要给予经济制裁者,由城建管理部门决定,并限期执行;当事人不服的可在期满前向上一级城建管理部门提出申诉,由上一级城建管理部门裁决。
第三十六条 全民所有制企业、事业单位和行政机关支付的经济赔偿和罚款,应从该单位的留成利润、企业基金、经费包干结余等资金中支付,不得摊入生产成本或基本建设投资,不得列入营业外支出,不得因被罚款而减少上交利润和应纳税金。对个人的罚款,由个人负担。
罚款一律上缴当地人民政府财政部门。

第八章 附 则
第三十七条 本暂行条例自公布之日起施行。本省现行有关规定凡与本暂行条例有抵触的,以本暂行条例为准。
各市人民政府可根据本暂行条例制订实施细则。
各县的建制镇,可参照本暂行条例试行。



1982年6月19日