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如何认定共同犯罪中的实行过限/黄奕新

时间:2024-07-22 09:49:14 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9656
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如何认定共同犯罪中的实行过限

黄奕新
一、案  情

2002年12月某日上午,被告人黄某水受同案人丁某明(在逃,另案处理)的纠集,与同案人余某军(在逃,另案处理)欲教训被害人叶某红。于当天下午携带刀具窜到福州红宝石娱乐城附近,被告人黄某水进入红宝石桌球大厅察看,发现叶某红在内打桌球,即返回告诉丁某明,并从丁某明处拿来一把刀,三人持刀冲入桌球大厅朝正在打桌球的叶某红乱砍乱刺,叶某红见状即持球杆抵挡,被告人黄某水从桌旁冲出朝被害人叶某红的腹部捅一刀。负伤后的叶某红逃出桌球大厅。期间,叶某红的侄儿叶某国帮助叶某红抵抗过程中右大腿被人刺了一刀,倒在大厅内。被告人黄某水和余某军、丁某明行凶后先后逃出桌球大厅时将行凶用的二把刀丢弃在桌球店门口。被害人叶某国被送医院抢救无效死亡,被害人叶某红负伤后经医院救治脱险。经法医鉴定,死者叶某国因锐器刺伤右大腿股动脉致急性失血性休克死亡;被害人叶某红腹部被锐器刺伤,致腹壁贯通伤,属轻伤(偏重)。
又查,现场证人付某山、徐某华、付某元、桂某龙、张某仙中无一人能证实叶某国右大腿上的伤是何人所致。而被告人黄某水自公安侦查至一审庭审过程中始终供认,在捅完叶某红之后,叶某红冲出桌球厅,其和余某军紧追其后,叶某国去拦丁某明。二人追赶到商贸街时叶某红逃脱,此时丁某明跟上,告诉他们二人自己被人抱住,他捅了其中一人一刀,并多次用电话联系,了解到被捅的人已死亡,且系叶某红的侄儿。关于黄某水三人追赶叶某红的先后次序情况,可以得到现场证人徐某华的证言印证,该证言证实黄某水三人跑出红宝石桌球厅时,黄某水、余某军在前,丁某明在后。而且,据被害人叶某红陈述,其冲出桌球厅后,曾停下回头看见丁某明和“别鸡”(即余某军)在红宝石门口在砍一个人,事后经了解,此人即自己侄儿叶某国。因此,现有证据并不能证明是黄某水刺了叶某国那一刀。
此外,福州市某基层法院出具的刑事判决书及福州市第二看守所出具的刑满释放证明书,证实上诉人黄某水因犯收购赃物罪被判处有期徒刑六个月,刑满释放日期为2002年3月20日。
二、审  判

一审法院认为,被告人黄某水受他人纠集,参与结伙持刀故意伤害被害人叶某红,在行凶过程中又伤及被害人叶某国,致叶某国死亡、叶某红轻伤的严重后果,其行为已构成故意伤害罪,且系累犯。依法以故意伤害罪判处被告人黄某水无期徒刑,剥夺政治权利终身,赔偿附带民事诉讼原告人叶某强、叶某红经济损失各5000元人民币,并对赔偿总额人民币82997元负连带责任。
被告人黄某水对刑事部分判决不服,提出上诉。附带民事诉讼部分判决未上诉,已发生法律效力。上诉人黄某水上诉称,叶某国的死亡是丁某明个人造成的,其本人并未伤害叶某国。
二审法院认为,上诉人黄某水受纠集伙同他人,寻找报复目标,结伙持刀砍刺被害人叶某红,在共同行凶过程中又致被害人叶某国死亡,致一死一轻伤的严重后果,其行为已构成故意伤害罪。对本案后果应共同承担责任。黄某水曾因犯罪被判处有期徒刑,刑满释放后五年内重新犯罪,属累犯,应从重处罚。综合考虑其在共同犯罪中的作用及其情节,原判量刑偏重,应予纠正。原判认定的基本事实清楚,基本证据确凿,定罪准确。审判程序合法。上诉理由予以部分采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十五条之规定,判决:一、撤销原审判决的第一项,即撤销被告人黄某水犯故意伤害罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身的判决;二、上诉人黄某水犯故意伤害罪,判处有期徒刑十二年,剥夺政治权利一年。
三、评  析

本案争议焦点,被告人黄某水是否要对叶某国的死亡结果负责,负什么样的责?如果黄某水不必对叶某国的死亡结果负责,则其只对叶某红的轻伤结果负责,适用刑法第234条第一款有关轻伤害的规定,最高只能判三年有期徒刑;而如果必须对叶致圣国的死亡结果负责,则适用第234条第二款有关伤害致死的规定,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。二者量刑上相差悬殊。这一问题,在刑法理论上,实际上涉及到的是共同犯罪中实行过限问题。笔者试着作如下评析:
北京大学陈兴良教授认为,“在认定共同实行犯的实行过限的时候,必须注意考察实行犯对某一临时起意的犯罪行为是否知情。在一般情况下,如果根本不知情,就谈不上对该犯罪行为具有罪过。因此该犯罪行为属于实行过限,不知情的实行犯对此不负刑事责任。如果是知情的,即主观上对该犯罪行为是容忍的,尽管没有亲手实行,也应承担刑事责任,该犯罪行为就不是实行过限。①”刑法学家的这一论述,为我们提供了处理实行过限问题的一般指导原则,但其尚没有论及实际犯罪中的具体情形。
笔者认为,共同犯罪中的实行过限,要区别于两种情形:一是共同犯罪人在伤害某特定对象时,一同伤害了与该对象在一起的其他人员。在这种情况下,对所有的伤亡后果均应由共同犯罪人共同承担,因为虽然指向的对象是明确的,但可认定被告人在实施伤害行为时,主观上对伤及无辜人员的行为是持放任态度的;二是在实施伤害特定对象过程中,其他人员虽不是与特定对象在一起,但其是对共同犯罪人的行为进行阻挡、制止,与特定对象一起抵抗,而被其中一名犯罪人所伤害,且伤害为共同犯罪人所共知。在这种情况下,其他人员的伤亡后果也应由共同犯罪人共同承担,因为该人员的阻止行为是针对共同犯罪,其中一名犯罪人对该人员的伤害是其他共同犯罪人所共知的,主观上也是持放任的态度。
本案被告人黄某水参与结伙持刀共同伤害被害人叶某红,致其轻伤(偏重),且系叶某红创伤的主要致害人(刺中腹部),构成故意伤害罪,对故意伤害叶某红无疑要承担主要责任。但其没有实施伤害被害人叶某国的行为,叶某国的死亡系其他共同犯罪行为人超出原先共同预谋的犯意外的伤害行为所致,因此,要认定被告人黄某水对叶某国的死亡是否应当负有责任,关键是要考察在其他共同犯罪行为人实行这一伤害行为当时黄某水的主观状态,即黄某水是否明知并希望或者放任其他共同犯罪行为人对叶某国的伤害。
回到案件事实,本案中存在几个情节:1、黄某水三人共谋故意伤害的对象是明确的,即被害人叶某红,且黄某水认识叶某红的(黄某水受丁某明指派查看叶某红是否在红宝石桌球厅)。但从被告人供述来看,黄某水从始至终否认认识叶某国,更不知道叶某国与叶某红的关系。2、据现场证人付某元证言,案发当时叶某红在从里往外数第二张桌子打球,自己在最外一张桌子看球,叶某国也在里面看球。但叶某红陈述,案发当时叶某国并没和自己在一起。从公安机关的现场勘查图来看,该桌球厅内共有5张桌球桌,极有可能叶某国在其他桌子旁看球,但未与叶某红在一起。3、由于在场所有证人均未能证实叶某国如何被伤害,该案两名被告人又在逃,现只能结合叶某红的陈述和黄某水的供述来判断叶某国被伤害时现场情况,即叶某红被捅伤后挣脱冲出桌球厅,被告人三人紧追其后,黄某水和余某军在前,丁某明在后(这一点现场证人徐某华可印证),叶某国抱住丁某明,被丁某明捅中右大腿。据付某元证言称,“从发生打架,至叶某红跑出桌球室大概有一分钟多时间,很快”。4、从黄某水的历次供述来看,其称有见到丁某明被“一个戴眼镜,大概20多岁,矮矮胖胖的人”抱住,但始终否认见到丁某明捅刺被害人叶某国,仅在庭审中称过“没见到丁某明捅,只见到一戴眼镜的在地上挣扎,有流血,个子矮矮胖胖的”。
上述情节如果足以认定,则表明,在共同伤害叶某红告一段落,被告人追赶叶某红过程中,叶某国的阻挡行为是针对其中一名犯罪人,而不是针对所有的犯罪人实施,丁某明捅刺叶某国目前也没有证据证实黄某水是知情的,据此,或许可认为,叶某国的死亡应当属于共同故意外的实行过限行为所致,不应由所有共同犯罪人承担,而应由伤害实施人承担。
但是,正如前述,上述情节只有证人证言支持,无其他物证可以佐证,该案其他两名共同犯罪行为人又在逃,如果认定黄某水只对叶某红的轻伤结果负责,最高判三年有期徒刑,又恐有放纵犯罪之虞。在此情况下,审判实践中则较多地从客观主义出发,按照所谓“基本事实清楚、基本证据确凿”的原则,在量刑上予以酌情考虑,不纠?于犯罪行为人主观状态认定这一复杂问题,这虽是一种功利的做法,但也不失为刑罚整体正义。本案一审法院判黄某水无期徒刑,显然具有客观主义的色彩,二审法院“综合考虑其在共同犯罪中的作用及其情节”,认为“原判量刑偏重,应予纠正”,酌情改判其十二年有期徒刑。笔者认为这是适当的。
[作者单位:福建省高级人民法院]



贵州省酒类生产流通管理条例

贵州省人大常委会


贵州省酒类生产流通管理条例
           (2010年7月28日贵州省第十一届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过)


                         第一章   总  则

  第一条 为规范酒类生产、流通秩序,保护消费者、生产者和销售者的合法权益,促进酒类产业发展,根据《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国食品安全法》等有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本条例。
  第二条 在本省行政区域内从事酒类生产、流通活动以及对酒类生产、流通实施监督管理,应当遵守本条例。
  第三条 本条例所称酒类,是指酒精度(乙醇含量)大于0.5%vol的含酒精饮料,包括发酵酒、蒸馏酒、配制酒、食用酒精以及其他含酒精成分的饮品。但经国家有关行政主管部门依法批准生产的药酒、保健食品酒除外。
  第四条 各级人民政府应当加强酒类生产、流通管理工作的领导,促进酒类产业健康发展,维护酒类消费安全。
  县级以上人民政府经济贸易行政主管部门负责制定、实施酒类生产规划和产业布局,质量技术监督部门负责酒类生产的监督管理,商务行政主管部门负责酒类流通的监督管理。
  县级以上人民政府工商、交通运输、卫生、公安、环保、价格、检验检疫等有关部门,按照各自职责,负责酒类生产、流通监督管理的有关工作。
  第五条 强化酒类知识产权保护,充分运用商标、专利、地理标志等知识产权制度,提高酒类企业市场竞争力,促进酒类产业发展。

                         第二章   生产管理

  第六条 从事酒类生产应当符合国家产业政策,生产企业的选址应当符合本省产业发展规划和城乡规划要求。
  第七条 酒类生产企业出厂的预包装酒类产品应当附合格证,预包装酒类产品的标签标识应当符合法律、法规和国家有关规定。
  第八条 采用委托加工方式生产加工酒类的企业,委托生产期限不得超过被委托企业的酒类生产许可证的有效期限。
  采用委托加工方式生产白酒的,应当到委托企业和被委托企业所在地省级质量技术监督部门备案;委托加工其他酒类产品的,委托双方应当分别到所在地市、州人民政府和地区行政公署质量技术监督部门备案。
  委托加工的酒类标签上应当标注委托企业和被委托企业的名称、地址。
  第九条 酒类生产禁止下列行为:
  (一)伪造、变造、冒用酒类生产许可证或者超许可范围生产酒类;
  (二)使用甲醇、非食用酒精及其他非食用原料生产酒类;
  (三)以假充真,以次充好,掺杂、掺假,或者以不合格产品冒充合格产品;
  (四)伪造产品产地,伪造、冒用或者变造他人厂名、厂址、商标、包装、装潢及认证标志、国际标准产品标志、地理标志产品专用标志、名牌标志等标志;
  (五) 在预包装饮料酒标签上以直接或者间接暗示性语言、图形、符号导致消费者将购买的饮料酒或者饮料酒的某一性质与另一产品混淆;明示或者暗示具有预防、治疗疾病作用,具有保健作用;
  (六)使用有毒、有害容器、工具和设备包装、运输、储存酒类;
  (七)法律、法规禁止的其他行为。
  第十条 白酒生产作坊必须到所在地县级以上质量技术监督部门备案登记后方可从事生产活动。
  白酒生产作坊不得使用酒精生产加工白酒,不得对其生产的产品进行预包装。
  第十一条 报请备案登记的白酒生产作坊应当符合下列条件,并提交相应证明文件:
  (一)有固定的、合法的生产场所和营业执照;
  (二)有与生产规模和产品相适应的资金、必备生产设备、专业技术人员和质量管理人员;
  (三)符合全省酒类生产规划和产业布局要求;
  (四)使用纯粮固态发酵法等传统工艺;
  (五)有健全有效的产品质量控制体系;
  (六)符合国家、省环境保护法律、法规的规定;
  (七)产品符合国家标准或者行业标准,符合食品安全标准或者要求;
  (八)法律、法规规定的其他条件。
  对符合前款规定条件的,质量技术监督部门应当自受理备案登记申请之日起20日内出具由省质量技术监督部门统一样式的备案登记证明。
  第十二条 农民个人及家庭在当地使用纯粮固态发酵法生产非预包装白酒的,应当书面报告所在地乡、镇人民政府。乡、镇人民政府应当加强管理。
  禁止前款规定的生产者使用酒精生产加工白酒,对其生产的产品进行预包装。

                        第三章   流通管理

  第十三条 酒类销售实行许可制度。未取得酒类销售许可证的,不得销售酒类。
  农民个人及家庭根据本条例第十二条规定生产的白酒,自销时可以不申办销售许可,但只能在所在或者邻近乡镇销售。
  第十四条 省人民政府商务行政主管部门负责全省酒类销售许可的监督管理工作,其所属酒类流通管理机构负责有关具体工作。
  县级以上人民政府商务行政主管部门负责本行政区域酒类销售许可的监督管理工作。
  酒类销售许可证有效期为4年。被许可人应当按照许可机关的要求,每年报送一次实施销售许可的情况报告。
  酒类销售许可证由省人民政府商务行政主管部门统一样式、统一印制。
  第十五条 酒类生产者申办酒类销售许可应当具备下列条件:
  (一)酒类生产企业已办理酒类生产许可证;
  (二)白酒生产作坊已取得质量技术监督部门备案登记的证明;
  (三)法律、法规规定的其他条件。
  第十六条 酒类销售企业、个体工商户申办酒类销售许可应当具备下列条件:
  (一)有固定的经营场所;
  (二)有健全的管理制度;
  (三)有熟悉酒类知识、酒类有关规定和标准的人员; 
  (四)法律、法规规定的其他条件。
  第十七条 酒类生产者申办酒类销售许可的,应当向市、州人民政府或者地区行政公署商务行政主管部门提出,市、州人民政府或者地区行政公署商务行政主管部门应当自受理申请之日起10日内完成初审,并报省人民政府商务行政主管部门审核;省人民政府商务行政主管部门应当自收到初审意见之日起10日内完成审核,符合条件的,颁发酒类销售许可证,不符合条件的,不予批准并书面说明理由。
  酒类销售企业、个体工商户申办酒类销售许可的,应当向县级人民政府商务行政主管部门提出,县级人民政府商务行政主管部门应当自受理申请之日起20日内完成审核,符合条件的,颁发酒类销售许可证,不符合条件的,不予批准并书面说明理由。
  第十八条 商务行政主管部门应当完整地保存酒类销售被许可人的申请材料,保存期不得少于4年,并建立管理档案,定期将审批情况报上级主管部门备案,向社会公布。
  第十九条 任何单位和个人不得骗取、伪造、变造、出租、出借、买卖酒类销售许可证。
  第二十条 酒类销售者不得向无酒类销售许可证的销售者采购、销售酒类。
  第二十一条 酒类流通实行溯源制度。
  酒类销售者采购酒类,应当按照规定索取酒类流通随附单;酒类销售者销售酒类,应当按照规定填写酒类流通随附单。
  酒类流通随附单不得重复使用、转借、代开、伪造和买卖。
  消费者购买酒类时,有权查阅随附单。
  第二十二条 酒类销售者采购酒类时,应当查验供货方的营业执照、销售许可证、酒类经销授权文书、产品质量检验合格证,并索取有关证件的复印件。
  进口酒类应当查验出入境检验检疫部门出具的卫生证书,并索取其复印件。
  第二十三条 销售酒类生产企业或者白酒生产作坊生产的非预包装白酒的,盛装容器应当具备密闭性,注酒口由供货方加封、出酒口单向控制。销售者应当在经营场所的显著位置悬挂该非预包装白酒生产者的酒类生产许可证或者备案登记证明复印件。
  第二十四条 酒类销售者应当建立酒类购销管理台帐,并完整保存2年,保证购销的真实性、完整性和可溯源性。
  鼓励酒类销售者建立电子台帐。
  第二十五条 禁止酒类销售者向未成年人销售酒类,并在经营场所的显著位置予以明示。
  第二十六条 禁止酒类销售者销售下列产品:
  (一)使用甲醇、非食用酒精及其他非食用原料生产的酒类;
  (二)以假充真,以次充好,掺杂、掺假,或者以不合格产品冒充合格产品的酒类;
  (三)伪造产品产地,伪造、冒用或者变造他人厂名、厂址、商标、包装、装潢及认证标志、国际标准产品标志、地理标志产品专用标志、名牌标志等标志的酒类;
  (四)违法使用他人生产酒类的名称、产地、厂址、商标、包装、装潢,或者违法使用与他人生产酒类近似的名称、包装、装潢,造成和他人生产酒类相混淆,使购买者误认为是他人生产的酒类;
  (五)在标签或者标识上以直接或者间接暗示性语言、图形、符号导致消费者将购买的饮料酒或者饮料酒的某一性质与另一产品混淆的酒类;
  (六)过期、变质的酒类;
  (七)未加贴符合规定标准的中文标签的进口酒类;
  (八)法律、法规禁止销售的其他酒类。
  第二十七条 仓储、运输服务企业或者个体工商户,不得为没有酒类销售许可证的酒类经营者提供仓储、运输服务。
  储运酒类时应当符合食品安全管理、防火和有关安全要求。酒类应当远离高污染、高辐射物品,不得与有毒、有害、腐蚀性等物品混放。
  第二十八条 对酒类产品质量有争议的,可以申请法定质量检验机构进行检验;涉及酒类产品真伪的,法定质量检验机构应当征求被侵权产品生产企业的意见。

                        第四章   监督管理

  第二十九条 酒类生产、流通行政主管部门和其他有关管理部门应当依照各自职责,加强对酒类市场的监督检查,依法查处酒类生产、流通中的违法行为。
  第三十条 酒类生产、流通行政主管部门应当建立酒类行业监测体系,建立酒类经营者信用档案,形成有效的信用监督和失信惩戒机制,并建立酒类监督举报制度,对收到的投诉、举报应当及时处理。
  第三十一条 酒类生产、流通行政主管部门进行监督检查时,可以采取下列措施:
  (一)对涉嫌从事违法生产、销售酒类的场所实施现场检查;
  (二)查阅、复制或者录制与酒类监督事项有关的材料;
  (三)要求当事人就酒类监督事项涉及的问题作出说明;
  (四)法律、法规规定的其他措施。
  酒类生产、经营者应当接受监督检查,如实提供有关资料,不得拒绝、阻挠检查。
  酒类生产、流通行政主管部门进行监督检查时,对可能灭失或者以后难以取得的证据,经单位负责人批准可以进行登记保存,登记保存期不得超过7日。
  第三十二条 县级以上人民政府及其有关部门应当加强酒类商标、专利、地理标志等知识产权的保护,依法查处侵犯酒类企业知识产权行为,保护酒类企业合法权益。
  鼓励酒类生产、流通企业和个体工商户在自愿基础上成立行业组织,酒类行业组织应当建立和完善行业自律制度,发挥咨询、服务作用。

                        第五章   法律责任

  第三十三条 违反本条例第十条第一款规定的,由县级以上质量技术监督部门责令限期办理相关备案手续;逾期仍未备案的,责令停止生产,没收违法生产的酒类产品和用于违法生产的工具、设备、原料等物品,处以违法生产酒类产品价值5倍以上10倍以下罚款;有违法所得的,没收违法所得。
  违反本条例第十条第二款规定的,由县级以上质量技术监督部门责令改正,没收违法生产的酒类产品和用于违法生产的工具、设备、原料等物品,处以违法生产酒类产品价值5倍以上10倍以下罚款;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,负责备案登记的质量技术监督部门可以取消其备案登记。
  第三十四条 违反本条例第十三条第一款规定的,由县级以上商务行政主管部门责令立即停止销售,处以1000元以上1万元以下罚款;情节严重的,处以1万元以上10万元以下罚款。
  第三十五条 违反本条例第十九条规定的,由县级以上商务行政主管部门处以2000元以上2万元以下罚款。
  第三十六条 违反本条例第二十条规定,酒类销售者向无酒类销售许可证的销售者采购酒类的,由县级以上商务行政主管部门责令停止采购行为,处以3000元以上3万元以下罚款,造成严重后果的,处以3万元以上10万元以下罚款,并由原发证机关吊销酒类销售许可证;酒类销售者向无酒类销售许可证的销售者销售酒类的,由县级以上商务行政主管部门责令停止销售行为,处以1000元以上1万元以下罚款。
  第三十七条 违反本条例第二十一条第二款规定的,由县级以上商务行政主管部门责令限期改正;逾期不改的,责令停止销售,处以1000元以上1万元以下罚款。
  违反本条例第二十一条第三款规定的,由县级以上商务行政主管部门处以1000元以上1万元以下罚款。
  第三十八条 违反本条例第二十二条、第二十四条第一款规定的,由县级以上商务行政主管部门责令限期改正;逾期不改的,处以500元以上5000元以下罚款。
  第三十九条 违反本条例第二十三条规定的,由县级以上商务行政主管部门责令限期改正;逾期不改的,责令停止销售,处以500元以上2000元以下罚款。
  第四十条 违反本条例第二十五条规定,酒类销售者向未成年人销售酒类的,由县级以上商务行政主管部门予以警告,并可处以100元以上500元以下罚款;警告后再次违反的,处以500元以上2000元以下罚款。
  违反本条例第二十五条规定,酒类销售者未在经营场所显著位置明示禁止向未成年人销售酒类的,由县级以上商务行政主管部门责令限期改正;逾期不改的,处以100元以上500元以下罚款。
  第四十一条 违反本条例第二十七条第一款规定的,由县级以上商务、交通运输行政主管部门依照职责,予以警告,责令限期改正;逾期不改的,处以1000元以上1万元以下罚款。
  违反本条例第二十七条第二款规定的,由县级以上卫生、公安消防行政主管部门依照职责,予以警告,责令限期改正;逾期不改的,处以2000元以上2万元以下罚款。
  第四十二条 违反本条例规定的其他违法行为,按照有关法律法规的规定处罚。
  第四十三条 行政机关工作人员在酒类监督管理中滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守尚未构成犯罪的,依法给予行政处分。

                         第六章   附  则

  第四十四条 本条例所称白酒生产作坊是指本条例施行前已经取得卫生许可证或者食品生产许可证和营业执照,但尚未取得酒类生产许可证的白酒生产企业。
  第四十五条 本条例自2010年9月1日起施行。


银川市建筑市场管理办法

宁夏回族自治区银川市人民政府


银川市人民政府令第110号


  《银川市建筑市场管理办法》业经1999年6月17日银川市人民政府第8次常务会议审议通过,现予发布施行。

                            市长:郝朴海
                          一九九九年七月四日

             银川市建筑市场管理办法
    (1999年6月17日银川市人民政府第8次常务会议通过)

第一章 总则





  第一条 为了加强我市建筑市场的管理,维护建筑市场秩序,保障建筑活动当事人的合法权益,根据《中华人民共和国建筑法》和《银川市建筑管理条例》,制定本办法。


  第二条 凡在银川市城市规划区域内从事新建、扩建、改建的各种房屋建筑、土木工程、建筑装饰装修工程、拆除工程、设备安装、管道敷设、市政公用工程和预制构件、预拌混凝土生产加工活动的单位和个人,均应遵守本办法。


  第三条 建筑活动应当遵循公开、公正、平等竞争和诚实信用的原则。


  第四条 银川市建设委员会(以下简称市建委)是本市建筑市场的行政主管部门,统一管理本市行政区域内的建筑活动。


  第五条 市建委所属银川市建筑管理站(以下简称市建管站)具体负责本市建筑市场日常管理工作。其主要职责为:
  (一)贯彻执行国家、自治区、银川市有关建筑活动的法律、法规、规章;
  (二)对建筑活动依法进行管理和监督检查;
  (三)接受市建委委托依法查处违反法律、法规、规章的行为,维护建筑市场秩序。


  第六条 银川建设工程交易中心是本市建设工程的交易场所。

第二章 资质管理





  第七条 凡在银川市行政区域内从事建筑工程勘察、设计、施工、工程总承包、建筑构配件及预拌混凝土生产、建设监理、工程咨询、建设工程质量检测以及国家、自治区规定应实行资质管理的单位和个人,必须向市建委申请办理资质审核或审批手续。


  第八条 取得资质证书的单位和个人,应按资质证书核定的许可范围从事活动,不得出卖、转让、出借、涂改资质证书。


  第九条 凡区内外来银川市施工的企业及从事勘察、设计、工程监理的单位,须持资质证书和所在地县级以上建设行政主管部门出具的介绍函件,到市建管站办理有关手续。

第三章 工程报建和施工许可证管理





  第十条 建设单位和个人在建设项目立项批准后,应当持立项批准文件向市建委报建。
  工程建设投资在50万元以上的建设项目应当到银川市建委报建;工程建设投资在50万元(含50万元)以下小型建设项目应当向市建管站报建。


  第十一条 建设工程项目未报建的,建设单位和个人不得以任何形式进行工程发包,有关部门不予办理相关手续。


  第十二条 通过招标发包的建设工程或经批准直接发包的小型建设工程,建设单位和个人应当在建设工程开工前向市建管站申请办理《建设工程施工许可证》。


  第十三条 申请办理《建设工程施工许可证》应当具备下列条件:
  (一)已办理建设工程用地批准手续;
  (二)已取得《建设工程规划许可证》;
  (三)投资计划已经批准;
  (四)建设资金已经落实;
  (五)有全套建设项目施工图纸和其他技术资料;
  (六)确定施工企业并已签定合同;
  (七)有保证工程质量和安全的具体措施;
  (八)已按规定交纳前期工程有关税费;
  (九)法律、法规规定的其他条件。


  第十四条 市建管站在接到申请之日起15日内,对符合条件的应当办理《建设工程施工许可证》。
  未取得《建设工程施工许可证》的建设工程,不得开工。

第四章 发包和承包管理





  第十五条 凡投资在50万元以上的建设工程,均应进入银川建设工程交易中心依法进行承发包交易。


  第十六条 建设单位必须按规定将建设工程发包给具有从业资质或与承包资质相适应的施工单位。不得发包给无施工资质,或资质等级与承包的工程不符的单位和个人;不得使用无设计资质或设计资质不符合要求的单位设计的图纸。


  第十七条 施工企业应当严格按照其资质许可的业务范围承包工程,禁止无资质证书、超越资质等级承包工程或用其它建筑施工企业的名义承包工程。
  外来施工企业在本市承包建设工程,应当接受市建管站的检查、监督和管理。


  第十八条 提倡对建设工程实行总承包,禁止将建设工程肢解发包。
  工程的发包单位可以将建设工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位,也可以将建设工程勘察、设计、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位。但是,不得将应当由一个承包单位完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。


  第十九条 施工资质等级在二级(含二级)以上的企业可以对建设项目总承包,也可以将总承包工程中专业性强的项目或部分工程分包给具有相应资质等级的施工单位,分包的单位和其所承担的工程应当在总承包合同中约定,没有约定的应当经发包单位同意。但工程主体结构必须由总承包单位自行完成。


  第二十条 禁止承包单位将其承包的工程肢解后,以分包的名义分别转包给他人施工。
  禁止分包单位将其分包的工程再进行分包。


  第二十一条 施工企业不得倒手转包工程。禁止以任何形式允许其它单位和个人用本企业的资质证书、营业执照和名义承揽工程挂靠施工。


  第二十二条 发包、承包单位应当签定书面施工合同,并严格履行合同约定的内容。


  第二十三条 发包、承包单位在签订施工合同时,对建设工程造价确定应当以国家、自治区规定的计价方法和取费标准为依据,并根据建设工程造价管理部门发布的价格信息和调整系数进行调整,任何一方不得任意压价、抬价或附加不合理条件。


  第二十四条 签订施工合同应当使用建设工程施工合同示范文本,合同为正本一式二份,由双方各持一份。同时将合同副本报送工商行政管理部门和经办银行以及银川市建设工程招标投标办公室、银川市建筑管理站、银川市建筑安全监督检查站、银川地区建设工程质量监督站备案。有分包内容的须将分包合同一并报送备查。

第五章 罚则





  第二十五条 建设单位和个人违反本办法,有下列行为之一的,由建设行政主管部门依据《银川市建筑管理条例》,责令限期改正,同时视情节轻重,分别给予警告、停工整顿的处罚,并处以工程造价0.6%至2%的罚款:
  (一)未按规定办理工程报建手续已经开工的;
  (二)未按规定办理工程开工审批和《建设施工许可证》而擅自开工建设的;
  (三)工程发包违反工程造价规定,压级、压价或者要求承包方以带资垫款作为前提条件以及附加其他不合理条件的。


  第二十六条 建设工程承包方违反本办法,有下列行为之一的,由建设行政主管部门依据《银川市建筑管理条例》,责令限期改正,同时视情节轻重,分别给予警告、没收违法所得、停工整顿、停止半年或一年的投标资格,建议降低资质等级和吊销资质证书的处罚,并处以工程造价0.6%至2%的罚款:
  (一)无证或未经批准越级承包工程的;
  (二)承包工程后又将工程转包、挂靠承包的;
  (三)伪造、涂改、转让、出借资质证书的。


  第二十七条 勘察设计单位和人员违反本办法,无证或未经批准越级进行勘察、设计的,由建设行政主管部门依据《银川市建筑管理条例》,视情节轻重,分别给予警告、没收违法所得,责令停业整顿、建议降低资质等级和吊销资质证书,并处以5000元至50000元的罚款。


  第二十八条 建设工程监理、代理及造价咨询等中介服务单位违反本办法,无资质证书、越级从事工程监理、代理、造价咨询的,由建设行政主管部门依据《银川市建筑管理条例》,视情节轻重,分别给予警告、没收违法所得、建议吊销资质证书的处罚,并处以5000元至50000元的罚款。


  第二十九条 外省、市、县的建筑企业和个人到我市从事建筑活动,有下列行为之一的,由建设行政主管部门依据《银川市建筑管理条例》,责令停止开展业务,并处以5000元至50000元的罚款。
  (一)未办理资质验证和登记手续的;
  (二)未取得进本市许可证的。


  第三十条 建筑市场管理人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第三十一条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼。当事人逾期不申请复议,也不提起行政诉讼,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第六章 附则




  第三十二条 本办法由银川市建设委员会和银川市人民政府法制局负责解释。


  第三十三条 本办法自发布之日起施行。1995年5月8日银川市人民政府发布的《银川市建筑市场管理办法》同时废止。